KİK Kararı: 2012/UM.I-4530

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/070
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 28.11.2012
Karar No : 2012/UM.I-4530
BAŞVURU SAHİBİ:
Fujiflim Filmed Tıbbi Cihazlar Pazarlama ve Tic. A. Ş., KUŞDİLİ CADDESİ NO: 77 KAT: 1 D: 2 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Zuhuratbaba Mah. Dr. Tevfik Saglam Cad. No:11 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/62055 İhale Kayıt Numaralı "Hastanemiz 2012 Mali Yılı Avcılar Endoskopi Ünitesinin İhtiyacı Olan 59 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 15.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastanemiz 2012 Mali Yılı Avcılar Endoskopi Ünitesinin İhtiyacı Olan 59 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fujiflim Filmed Tıbbi Cihazlar Pazarlama Ve Tic. A. Ş.’nin 12.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.09.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.10.2012 tarih ve 34090 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3750 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1)İhalenin 58 ve 59'uncu kısımlarına ait teknik şartnamelerde yer alan düzenlemelerinin tek bir markayı işaret ettiği ve rekabeti engellediği ancak anılan şartnamelerin ihaleye katılımı daraltıcı niteliğine rağmen teklif etmiş oldukları ürünlerin daha fazla kullanım sayısına sahip ve daha ucuz fiyatlı olması sebebiyle, kurum menfaatleri gözetilerek ürünlerinin uygun görülmesi gerektiği ancak ihalenin anılan kısımlarının hukuka aykırı olarak iptal edildiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikâyete konu hususlar ile ilgili olarak Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde,

“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.

…” hükmü, anılan Yönetmeliğin “İstenecek belgeler” başlıklı 27’nci maddesinde,

“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın her türlü mal alımı ihalelerinde, aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.

…

e) İdare tarafından alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir.

f) Alım konusu malın piyasaya arzı için zorunlu olan izin veya benzeri belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu belgelerin yeterlik belgesi olarak istenilmemesi durumunda, teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında bu belgelerin muayene ve kabul aşamasında sunulmasına yönelik düzenleme yapılması zorunludur.

g) Aday veya isteklinin personel çalıştırdığına ilişkin belgeler, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenemez. Ancak, alımın niteliği esas alınarak yüklenici tarafından çalıştırılması öngörülen personelin sayısına ve niteliğine ilişkin teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir.

ğ) Deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarları veya muayene kuruluşları tarafından üretimin veya malın kontrolünün yapılması, özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında düzenlenebilir. Bu laboratuvar veya muayene kuruluşunun, aday veya isteklinin bünyesinde bulunması hususu, ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak düzenlenemez.

h) Alım konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak, satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetlerine yönelik düzenleme yapılabilir.

ı) İhaleye katılımda yeterlik belgesi olarak taahhütname istenemez.

i) İdareler tarafından, alımın niteliği ve bu Yönetmelikteki düzenlemeler esas alınarak, istenilmesi idarenin takdirinde bulunan ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapılabilir.

(2) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; istenecek belgeler işin tamamının yaklaşık maliyeti dikkate alınarak belirlenir. Ancak aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi; başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.

…

Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; üretim kapasite miktarı, her bir kısım için o kısmın miktarı esas alınarak ayrı ayrı düzenlenir.” hükmü bulunmakta ve anılan hükümler çerçevesinde idari ve teknik şartnamelerde yeterlik ve değerlendirme kriterleri ile alım konusu ürünlere ilişkin teknik özelliklere yer verildiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının başvuru sahibi tarafından 12.06.2012 tarihinde EKAP üzerinden elektronik imza kullanmak suretiyle indirildiği, ihale tarihinin 15.06.2012 olduğu ve 12.09.2012 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin ihale dokümanında yer alan düzenlemelere ilişkin iddialarının, 4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde öngörülen başvuru süresi geçtikten sonra öne sürülmüş olması sebebiyle reddedilmesi gerektiği anlaşılmış ve süresinde şikayet başvurusunda bulunulmayan ihale dokümanında yer alan düzenlemeler ile ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Dolayısı ile iddia konusu “anılan şartnamelerin ihaleye katılımı daraltıcı niteliğine rağmen teklif etmiş oldukları ürünlerin daha fazla kullanım sayısına sahip ve daha ucuz fiyatlı olması sebebiyle, Kurum menfaatleri gözetilerek ürünlerinin uygun görülmesi gerektiği” savı çerçevesinde esas açısından incelenmiştir.

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde,

“…

7.5.6. Teklif edilen ürünlerin idarece hazırlanan Teknik Şartnameye uygunluğunu teyit edebilmek için; istekliler teklif ettikleri ürünlere ait katalog ve/veya fotoğraf ihale dosyasında sunulması zorunludur. Kataloglar Türkçe Tercümesi ile birlikte verilecek ve Teknik Şartnamede istenen özellikler katalog üzerinde işaretlenmiş olacaktır. Ürünlerin Teknik şartnameye uygunluğunun tespiti için numune getirilmesi zorunludur. İhaleye müteakip 7 (yedi) gün içerisinde numuneler bir tutanakla teslim edilecektir. Teslim tutanağı ürün garanti süresi boyunca firma tarafından muhafaza edilecektir. Numuneler üzerinde ihale kayıt numarası, ihale sıra numarası, firma adı telefon numarası kolay çıkmayacak ve silinmeyecek şekilde belirtilecektir. Numune teslimi istenen sürede yapılmaması halinde teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır. Numune teslim tutanağında ürün adı ve markası açıkça belirtilecektir.

…” düzenlemesine yer verilmek suretiyle isteklilerin teklif etmiş oldukları cihazların teknik şartnameye uygunluklarının numune değerlendirmesi ile saptanacağının ifade edildiği ve numunelerin incelenmesi suretiyle isteklilerin teklif etmiş oldukları ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun değerlendirildiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede;

İhalenin 58’inci kısmını oluşturan “Yüksek düzey (Ortho-phthalaldehyde) cerrahi alet dezenfeksiyon malzemesi” için başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu ürünün teknik şartnamenin 1’inci maddesine uygun görülmediği,

İhalenin 59’uncu kısmını oluşturan “Enzimatik solüsyon” için başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu ürünün ise teknik şartnamenin 3’üncü maddesinde yer verilen özelliği taşımadığı gerekçesiyle uygun görülmediği,

Anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 58’inci kısım için teklif edilen ürünün % 60 oranında “ortho-phthalaldehyde” maddesi içerdiği 12.09.2012 tarihli şikâyet dilekçesinde ve idarenin 24.09.2012 tarihli şikâyete cevap yazısında daifade edilmekte ancak ürünün içerdiği “ortho-phthalaldehyde” nin teknik şartnamenin ilgili maddesinde belirtilen % 55’lik oranın üzerinde olması sebebiyle uygun görülmesi gerektiğinin iddia edildiği anlaşılmaktadır.

59’uncu kısım için teklif edilen ürünün ise istenen özellikleri haiz olduğu iddia edilmektedir.

58’inci kısma ait teknik şartnamenin anılan 1’inci maddesinde, “Solüsyon % 55 oranında ortho-phthalaldehyde içermelidir. Gluteraldehit, kuaterner amonyum, fenol ve klor içermemelidir.” düzenlemesi yer almakta ve solüsyonun içermesi istenen “ortho-phthalaldehyde” oranına ilişkin en az veya en fazla gibi ifadelerle bir alt veya üst sınır belirlenmeksizin, söz konusu maddenin % 55 oranında bulunması gerektiği ifade edilmektedir. 59’uncu kısma ait teknik şartnamenin ilgili 3’üncü maddesinde ise “Enzimatik solüsyon 1 dakikada etki gösterebilmeli ve 8 ile 16 ml ölçü ile yeterli etkiye sahip olabilmelidir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle ürünlerin sahip olması istenen etki süresi ve kullanım miktarları açıklanmıştır.

Bununla birlikte, istekliler tarafından teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğuna ilişkin olarak yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenen ürün değerlendirme tutanağında, teknik şartnameye uygun görülmeyen ürünlerin uygun görülmeme gerekçeleri belirtilmeden yalnızca uygun görülmeyen madde numarasının yazıldığı ve uygun görülmeme gerekçelerine ilişkin tespitlere yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, elde edilen veriler ve ürünleri teknik özellikleri karşılamadığı ifade edilen isteklilerin ürünlerine ilişkin uygun görülmeyen özellikler belirtilmeden, yalnızca uygun görülmeyen teknik şartname maddesinin belirtilmesi suretiyle yapılan bir numune değerlendirmesi işleminin, işleme ilişkin gerekçelerin tespit edilemiyor olması sebebiyle tekliflerin değerlendirilmesine dayanak teşkil edemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Dolayısı ile, başvuru sahibinin ihalenin şikayete konu 58 ve 59’uncu kısımları için teklif etmiş olduğu ürünlere ilişkin numune değerlendirmesi işleminin, yapılan tespitlerin objektif olarak gerekçelendirilmesi suretiyle tekrarlanması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ancak başvuru sahibi tarafından ihalenin 58’inci kısmı için teklif edilen ürünün teknik şartnamenin 1’inci maddesinde belirtilenden daha yüksek oranda “ortho-phthalaldehyde” maddesi içerdiğinin başvuru sahibi tarafından da kabul edildiği ve teknik şartnamenin ilgili maddesinde herhangi bir değer aralığı verilmeden belli bir oranın bulunması zorunluluğunun arandığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin 58’inci kısım için teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin numune değerlendirmesi işleminin tekrarlanmasına gerek olmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anılan hususa ek olarak, idarenin 24.09.2012 tarihli şikâyete cevap yazısında başvuru sahibince ihalenin 59’uncu kısmı için teklif edilen ürünün, numune değerlendirmesi sonucunda düzenlenen ürün değerlendirme tutanağında ifade edilen teknik şartnamenin 3’üncü maddesine uygun olmadığı gerekçesine ek olarak, teknik şartname uyarınca yalnızca bir enzim içermesi gerekirken birden fazla enzim içerdiği gerekçesiyle de uygun görülmediği ifade edilmiştir. Şartnamenin 10’uncu maddesinde enzimatik solüsyonun “protease” enzimi içermesi gerektiği ifade edilmektedir. Ancak yalnızca “protease” enzimi içermesi gerektiği belirtilmemiştir. 59’uncu kısma ilişkin teknik şartnamenin diğer maddelerinde de teklif edilecek ürünlerin yalnızca bir adet enzim içermesi gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye rastlanılmamıştır. Dolayısı ile, idarenin şikayete cevap yazısında belirttiği söz konusu gerekçenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır .

İdarenin ihalenin iptali kararına ilişkin gerekçesi ise incelendiğinde;

58’inci kalemin iptali kararının gerekçesinin “anılan kaleme teklif veren iki firmanın teklif etmiş oldukları ürünlerin teknik şartnameye uygun olmaması ve bir isteklinin teklif fiyatının da yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle başka teklif kalmamış bulunmaması” ,

59’uncu kalemin iptali kararının gerekçesinin ise “anılan kaleme teklif veren iki isteklinin numune sunmaması ve dört isteklinin teklif etmiş oldukları ürünlerin de teknik şartnameye uygun olmaması sebebiyle başka teklif bulunmaması” ,

Olarak ifade edildiği tespit edilmiştir.

Dolayısı ile idarenin ihalenin iptali kararının gerekçesinin ihalenin ilgili kısımlarında geçerli teklif kalmaması durumu oluşturmakla birlikte, başvuru sahibinin 1’inci iddiası kapsamında yapılan incelemede tekliflerin değerlendirilmesi sürecinin mevzuata uygun olarak tamamlanmamış olduğu anlaşıldığından, iptal edilen söz konusu kısımlarda geçerli teklif kalmadığı gibi bir tespit yapmak ve bu bağlamda ihalenin iptali sonucuna ulaşmak da mümkün değildir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibi dışında ihalenin şikâyete konu 58’inci kısmına teklif veren 1 ve 59’uncu kısma teklif veren 3 isteklinin teklifinin de teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere numune değerlendirmesi işleminin uygun görülmeme gerekçeleri tespit ve ifade edilmeden, yalnızca teknik şartname maddeleri yazılmak suretiyle tutanağa bağlandığı anlaşıldığından, teklifleri anılan gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklif etmiş oldukları ürünlere ilişkin numune değerlendirmesi işleminin, tespitlerin objektif olarak gerekçelendirilmesi suretiyle tekrarlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 15.06.2012 tarihinde yapılan ihalenin 58. ve 59. kısımlarının 29.08.2012 tarihinde (geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle) ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihalenin 58. ve 59. kısımlarına ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptaline ilişkin hususlarda ayrık düzenleme bulunmadığından, başvuru sahibinin iddialarının da ihalenin iptaline ilişkin açılabilecek dava kapsamında incelenecek olması karşısında, şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi