KİK Kararı: 2012/UM.I-4527

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/070
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 28.11.2012
Karar No : 2012/UM.I-4527 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Yordam Bilgi Teknolojileri Danışmanlık Eğitim ve Elektronik Sistemleri San. Tic. Ltd. Şti., RIHTIM CADDESİ UZUN HAFIZ SOKAK NO:9 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kitap Şifahanesi Ve Arşiv Dairesi Başkanlığı, Ticarethane Sok. 12 34080 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/115978 İhale Kayıt Numaralı "Süleymaniye Yazma Eser Kütüphanesinde Yeni Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizatın Ve Rfıd Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kitap Şifahanesi ve Arşiv Dairesi Başkanlığıtarafından 01.10.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Süleymaniye Yazma Eser Kütüphanesinde Yeni Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizatın ve RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yordam Bilgi Teknolojileri Danışmanlık Eğitim ve Elektronik Sistemleri San. Tic. Ltd. Şti.nin 17.10.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.10.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.11.2012tarih ve 36331sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4057sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) Başvuruya konu ihalenin "RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi" isimli 2’nci kaleminde sundukları iş deneyimini gösteren belgelerin idare tarafından benzer işe uygun bulunmadığı, firmalarının ihale konusu yönetim sistemi alanında oldukça deneyimli olduğu, ihale komisyonu tarafından sundukları belgeler üzerinden gerekli incelemeler yapılsa idi anılan durumun rahatlıkla farkına varılabileceği, idarenin iş deneyimine konu sözleşmede "UHF RFID Tabanlı Arşiv ve Kütüphane Envanter Yönetim Sistemi" satışının yapıldığı ancak söz konusu sistemin henüz kurulmadığı ve sözleşme konusu işin envanter içerdiğine dair herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı yönündeki gerekçelerinin yerinde olmadığı, iş deneyimine konu işin ileri bir tarihte çalışır vaziyete getirilmek üzere satışı yapılmış bir sistemi kapsadığı, iş deneyimi açısından önemli olanın kütüphane ve arşivler için koleksiyon ve envanter sisteminin satılması olduğu, idarenin sistemin kurulmasını da benzer iş kapsamında değerlendirmesi için anılan hususu İdari Şartname'de düzenlemesinin gerektiği, çeşitli resmi ve özel kuruluşlara ihale konusu işe benzer birçok iş gerçekleştirdikleri ve bu hususları gösteren belgelerin dilekçe ekinde sunulduğu,

2 ) İhalenin "Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizat" alımına yönelik birinci kaleminin üzerinde bırakıldığı isteklinin söz konusu kaleme ilişkin iş deneyiminin bulunmadığı, ihalenin ikinci kaleminde ihale konusu işle birebir aynı nitelikte işler benzer iş olarak belirlenmişken birinci kalemde muhtelif elektronik cihaz kurulumuna yönelik işlerin yeterli kabul edilmesinin manidar olduğu ayrıca 20.09.2012 tarihli zeyilname ile iş ortaklıklarında bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerinin ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabileceği şeklinde düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3 ) İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın her bir ortağının bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerini ayrı ayrı sağlaması gerektiği ve ihalenin "RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi" isimli 2’nci kalemine ilişkin olarak isteklinin iş deneyim belgeleri üzerinde gerekli incelemenin yapılmadığıiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46’ncı maddesinde “(1) Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Özel sektöre gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde; işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmaz.

…

c) Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin kabulünün, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yılda yapılmış olması durumunda sözleşme tutarı tam olarak değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen fatura tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır. Kesin kabul tarihi, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerde de sözleşme tutarı tam olarak değerlendirilir.

ç) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması ve sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması koşuluyla sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı dikkate alınır…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %25 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması gerekir. Ancak, her durumda pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması zorunludur. Pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması ve asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması şartıyla iş deneyim tutarının kalan kısmı diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir. Pilot ortağa ait iş deneyimini gösteren belgenin yeterlik kriterini sağlaması halinde, diğer ortaklar iş deneyimini gösteren belge sunmak zorunda değildir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

7.6.1. "Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizat" adlı iş kısmı için teklif vereceklerde Kamu veya özel sektörde gerçekleştirdiği muhtelif elektronik cihaz kurulumuna ilişkin iş deneyim belgesi;

"RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi" adlı iş kısmı için teklif vereceklerde RFID UHF Tabanlı envanter içeren koleksiyon yönetimine ilişkin iş deneyim belgesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kurulum ve Eğitim Bileşenleri” başlıklı 11.9’uncu maddesinde “11.10. Donanım ve yazılım bileşenlerinin kurulması, montajı, eserlerin etiketlenmesi, eşleştirilmesi ve bilgi güncellenmesi. Eğitim; kurulan sistemle ilgili olarak yüklenici, İdarenin belirleyeceği tarihlerde kütüphanede görev yapan personele, 15 gün süreyle, işe başlama tarihinden itibaren, garanti süresinin bitimine kadar gerçekleştirilmek üzere, eğitim verecektir.

11.10.1. Kurulum hizmetleri, teknik şartnamede belirtilen donanım, yazılım ve etiketlerin temin edilerek kurulması, montajı, etiketlenmesi ve eşleştirilmesi gibi bilgisayara yönelik hizmetlerdir. Belirtilen uygulamalar için Yüklenici, (uygulamaların hayata geçirilmesi için gerekli her türlü donanım, yazılım, ekipman, eğitim, kablolama, montaj, hizmet, teknik destek-bakım v.b.) tam ve çalışan bir sistem oluşturacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İstekliler tarafından kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ve iki kısımdan oluşan inceleme konusu ihalenin 1’inci kısmını “Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizatın Temini”; 2’nci kısmını ise “RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi” alımı kalemleri oluşturmakta olup başvuru sahibi istekli tarafından ihalenin yalnızca “RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi” alımı (2’nci kalem) kalemine teklif verilmiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Arşivist Dizayn Arşiv Kütüphane Bilgi Yönt. Ltd. Şti. ile istekli arasında imzalanan 01.06.2012 tarihli sözleşme ile 21.06.2012 tarihli faturanın sunulduğu ve anılan sözleşmede işin konusunun “RFID Tabanlı Kütüphane ve Arşiv Koleksiyon Yönetim Sistemi” olarak belirlendiği görülmüştür.

İstekli tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgelerin incelenmesi kapsamında, ihale komisyonunun belgelere konu işin benzer işe uygunluğu konusunda tereddüde düştüğü ve idare tarafından istekliye hitaben yazılan 03.10.2012 tarihli yazıda; sunulan iş deneyim belgelerinin envanter içermesi gerektiği, “envanter içeren” ifadesi ile eser etiketlerinin kitaplara uygulanarak belli sayıda kitabın envanter kaydı altına alınmış olmasının kastedildiği belirtilerek iş deneyimine konu koleksiyon yönetiminin sahibinin kim olduğu, nerede kurulduğu ve çalıştırıldığı, envanter sayısının kaç adet olduğu ile uygulandığı envanterin adı/içeriğinin bulunup bulunmadığı hususlarında açıklama istendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan 05.10.2012 tarihli cevabi yazıda şirketleri tarafından ihale konusu sistemin kurulumunun birçok yerde (Şifa Üniversitesi, Üsküdar Üniversitesi vb.) yapıldığı, söz konusu sistemlerin halen kullanılmakta olduğu, iş deneyimini tevsik etmek için sundukları sözleşmenin tarafı olan şirkete (Arşivist Dizayn Arşiv Kütüphane Bilgi Yönt. Ltd. Şti.) UHF RFID tabanlı arşiv ve kütüphane envanter sistemi satışının yapıldığı ancak sistemin henüz kurulmadığı, söz konusu şirketin istediği bir tarihte kurulumun gerçekleştirileceği hususlarının belirtildiği, bunun üzerine ihale komisyonu tarafından, sözleşmeye konu işin henüz yapılmamış olduğu ve yapılan işin envanter içerdiğine dair bir bilgiye rastlanılmadığı gerekçesiyle isteklinin iş deneyimini gösteren belgelerin uygun bulunmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Öncelikle başvuru sahibi tarafından gerek açıklama yazısı ekinde gerekse şikâyet/itirazen şikâyet dilekçeleri eklerinde ihaleye konu işin şirketleri tarafından daha önce yapıldığını tevsik etmeye yönelik birçok belgenin sunulduğu görülmüş olup ihale dokümanında belirlenen iş deneyimine yönelik kriterlerin istekli tarafından sağlanıp sağlanmadığı yönündeki inceleme kapsamında, isteklinin teklif dosyasında yer almayan söz konusu belgeler dikkate alınmamış ve inceleme isteklinin teklif dosyasında sunulmuş olan 01.06.2012 tarihli sözleşme ile 21.06.2012 tarihli fatura üzerinden yapılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuruya konu ihale kapsamında “RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sisteminin” temin edilmesinin yanı sıra söz konusu sisteme ait donanım ve yazılım bileşenlerinin kurulması, montajı, eserlerin etiketlenmesi, eşleştirilmesi, bilgi güncellenmesi vb. işlemlerin de yüklenici tarafından yapılması gerektiğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemelere paralel olarak İdari Şartname’de benzer iş tanımının “RFID UHF tabanlı envanter içeren koleksiyon yönetimi” şeklinde yapıldığı, diğer bir deyişle koleksiyon yönetimi sistemi kapsamında envanter kaydı da yapılması gerekeceğinden sistemin temin edilmesinin tek başına benzer iş tanımına uygun olmayacağı, bu yönüyle ihale konusu sistemin montajı, kurulumu vb. hususlarıyla bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, başvuru sahibi isteklinin iş deneyimine konu sözleşme kapsamında koleksiyon yönetim sisteminde kullanılacak ekipman ve yazılımları temin ettiği ancak söz konusu ekipman ve yazılımları kullanarak sistemin kurulum işlemlerini yapmadığının anlaşıldığı sonuç olarak isteklinin iş deneyimini gösteren belgelere konu işin benzer iş tanımında vurgulanan sistem kapsamında envanter kaydı yapılması şartını taşımadığı ve başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

Hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin ihalenin ikinci kaleminde ihale konusu işle birebir aynı nitelikte işler benzer iş olarak belirlenmişken birinci kalemde muhtelif elektronik cihaz kurulumuna yönelik işlerin yeterli kabul edilmesinin manidar olduğu yönündeki iddiası ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemelerine yönelik bir başvuru olup ihale ilanının 27.08.2012 tarihinde yayımlandığı, başvuru sahibinin 01.10.2012 tarihinde yapılan ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandığı ve ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunma ehliyetini kaybettiği hususları dikkate alındığında söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Aynı şekilde, 20.09.2012 tarihli zeyilname ile getirilen ve iş ortaklıklarında bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerinin ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabileceğini öngören düzenlemeye yönelik iddianın da ihale tarihinden 3 işgünü öncesine kadar şikâyete konu edilmediği anlaşıldığından anılan iddiaya ilişkin başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan başvuru sahibinin kısmi teklif verilmesine izin verilen inceleme konusu ihalenin "Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizat" alımına yönelik birinci kalemine teklif vermediği bu yönüyle birinci kaleme ilişkin olarak bir hak kaybına veya zarara uğramasının mümkün olmadığı anlaşıldığından adı geçen kalemin üzerinde bırakıldığı isteklinin iş deneyiminin bulunmadığı yönündeki iddiasına ilişkin başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunmasının yanı sıra idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranılması veya zarara uğranılmasının muhtemel olması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin teklifi sunduğu iş deneyimini gösteren belgelerin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olup birinci iddianın incelenmesi sonucunda idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.

İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle üçüncü iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 37’nci maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde (Ek: 3/7/2009-27277 R.G/3. md.) ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

İstenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekli tarafından; kesin kabul tarihi, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeler de sunulabilir ve bu belgeler birinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 10’undan az ve % 40’ından fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %10’u ile % 40’ı aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere,

İhale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.

(4) İş ortaklığında pilot ortağın, asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması gerekir. Ancak, her durumda pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması zorunludur. Pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması ve asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlaması şartıyla iş deneyim tutarının kalan kısmı diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir. Pilot ortağa ait iş deneyimini gösteren belgenin yeterlik kriterini sağlaması halinde, diğer ortaklar iş deneyimini gösteren belge sunmak zorunda değildir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortağın birinci cümledeki orana göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz.

…

(6) İş deneyimini gösteren belgeler; adayın veya isteklinin ihale konusu mal veya benzer işlerdeki deneyimini ortaya koyan iş bitirme belgesi ile gerçek kişilere veya iş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak Yönetmeliğin 46 ncı maddesinde belirtilen belgelerdir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İhale komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 49’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun, iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedilikle karşılanır.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin 2’nci kısmı olan “RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi” alımı kaleminin üzerinde bırakıldığı Ankaref Bilişim San. ve Tic. Ltd. Şti. – MFZ Grup Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın anılan kaleme ilişkin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla pilot ortak Ankaref Bilişim San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Orta Doğu Teknik Üniversitesi tarafından düzenlenmiş olan, “2 Grup Mal Alımı (1. Grup Kütüphane Takip Sistemi)” ihalesine ait, 29.09.2011 sözleşme tarihli, 180.555,00 TL belge tutarlı ve üzerinde kabul tarihi bilgisi yer almayan bir iş bitirme belgesi sunduğu görülmüştür.

Mal alımı ihalelerinde pilot ortağa ait iş deneyimini gösteren belgenin yeterlik kriterini sağlaması halinde özel ortak tarafından iş deneyimini gösteren belge sunulmasına gerek bulunmamaktadır.

Pilot ortak tarafından sunulan iş bitirme belgesinin ihale dokümanında öngörülen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığının tespiti için, başvuru sahibinin birinci iddiasının incelenmesi kapsamında yapılan değerlendirmelere paralel olarak, iş bitirme belgesine konu edilen kütüphane takip sistemi işi kapsamında sistemin donanım ve yazılım bileşenlerinin kurulması, montajı, kitapların etiketlenmesi vb. işlemlerin yüklenici tarafından yapılıp yapılmadığı ile işin kabul işlemlerinin hangi tarihte yapıldığı hususlarının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu tarafından incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale komisyonunca Ankaref Bilişim San. ve Tic. Ltd. Şti. – MFZ Grup Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihalenin 2’nci kısmına ilişkin olarak sunulan iş bitirme belgesi hakkında gerekli inceleme yapılarak teklifinin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak;

2. İhalenin "Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizat" alımına yönelik birinci kaleminin üzerinde bırakıldığı isteklinin söz konusu kaleme ilişkin iş deneyiminin bulunmadığı, ihalenin ikinci kaleminde ihale konusu işle birebir aynı nitelikte işler benzer iş olarak belirlenmişken birinci kalemde muhtelif elektronik cihaz kurulumuna yönelik işlerin yeterli kabul edilmesinin manidar olduğu ayrıca 20.09.2012 tarihli zeyilname ile iş ortaklıklarında bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerinin ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabileceği şeklinde düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının her bir ortağının bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerini ayrı ayrı sağlaması gerektiği ve ihalenin "RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi" isimli 2’nci kalemine ilişkin olarak isteklinin iş deneyim belgeleri üzerinde gerekli incelemenin yapılmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; anılan Kurul kararında; “… Diğer yandan başvuru sahibinin kısmi teklif verilmesine izin verilen inceleme konusu ihalenin "Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizat" alımına yönelik birinci kalemine teklif vermediği bu yönüyle birinci kaleme ilişkin olarak bir hak kaybına veya zarara uğramasının mümkün olmadığı ve adı geçen kalemin üzerinde bırakıldığı isteklinin iş deneyiminin bulunmadığı yönündeki iddiasınınehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.”, 3. iddiasına ilişkin olarak ise; “… İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle üçüncü iddiaya yönelik başvurununehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin yeterlik koşullarına ilişkin olan 2. ve 3. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiası yönünden, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. ve 3. iddiasına ilişkin olarak işin, “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararının bu kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi