KİK Kararı: 2012/UM.I-4508

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/070
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 28.11.2012
Karar No : 2012/UM.I-4508
BAŞVURU SAHİBİ:
Enel Enerji Elektronik San. Ve Tic. A.Ş., EKŞİOĞLU MH. TURGUT ÖZAL CD. NO : 171 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Tepecik Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Güney Mah.1140/1 Sok.No:1 35100 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/150670 İhale Kayıt Numaralı "Kesintisiz Güç Kaynağı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesitarafından 15.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kesintisiz Güç Kaynağı Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 20.11.2012tarih ve 38107sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4287sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle ihale dokümanında (teknik şartnamede) yer alan düzenlemelerde 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılıklar bulunduğu, itirazlarına cevaben idare tarafından 13.11.2012 zeyilname ve görüş raporu gönderildiği, zeyilname ve görüş raporu incelendiğinde doğru şekilde anlaşılmadığı, idari teknik personelin görüşlerine ve Savior Kontrol Ot. Sis. Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti. ‘nin bilgilerine başvurularak cevap hazırlandığı, yazıda söz konusu şirketin bu konuda yetkili olduğunu beyan eden bir ibare geçmediği, ve Grup şirketlerinde Özdisan firmasının olduğu görüldüğü, Özdisan firmasının yabancı bir kuruluşa satışı gerçekleşen ve rakipleri olan (Tescom firması ile ticari ilişkileri olan) İnform firması ile bu döneme kadar aynı çatı altında faaliyet gösteren bir firma olduğu, rakip firma ile bağlantıları olan bir kuruluşun ne kadar yansız karar verebileceği, gereğinin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, şikâyet konusu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren, anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on günlük süreleri aşmamak kaydıyla en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

İdarenin başvuru sahibine hitaben yazdığı 12.11.2012 tarihli yazısından 15.11.2012 tarihli ihalenin teknik şartnameye yapılan itiraz üzerine uzman komisyonu üyelerinin ekli raporu doğrultusunda değişikliğe gidilerek, ihale tarihinin 27.11.2012 tarihine ertelendiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanının başvuru sahibince 06.11.2012 tarihinde satın alındığı, ihale dokümanına şikâyet tarihi itibariyle geçerli olan ihale tarihinin 15.11.2012 olduğu, ihale dokümanına yönelik 12.11.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 12.11.2012 tarihli zeyilname içeren yazısının başvuru sahibine 14.11.2012 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine başvuru sahibinin 20.11.2012 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği, şikâyetçinin ihale dokümanına yönelik olarak en geç ihale dokümanına şikâyet tarihi itibariyle geçerli olan ihale tarihinden (15.11.2012) 3 (üç) işgünü öncesine (09.11.2012) kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra (12.11.2012) idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihale dokümanına yönelik iddialarına ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin idarenin teknik raporunu rakip firma ile bağlantılı bir firmaya hazırlatıldığına yönelik iddiasına ilişkin olarak;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvuru Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 12 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde;"İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konularda eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda idarenin teknik raporunu rakip firma ile bağlantılı bir firmaya hazırlatıldığı iddiasına yer verilmemiş olduğu tespit edildiğinden, anılan mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu iddiaya ilişkin olarak yapılan başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; ihale dokümanında (teknik şartnamede) yer alan düzenlemelerde 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılıklar bulunduğu, itirazlarına cevaben idare tarafından 13.11.2012 zeyilname ve görüş raporu gönderildiği, zeyilname ve görüş raporu incelendiğinde doğru şekilde anlaşılmadığı, idari teknik personelin görüşlerine ve Savior Kontrol Ot. Sis. Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bilgilerine başvurularak cevap hazırlandığı, yazıda söz konusu şirketin bu konuda yetkili olduğunu beyan eden bir ibare geçmediği ve Grup şirketlerinde Özdisan firmasının olduğu görüldüğü, Özdisan firmasının yabancı bir kuruluşa satışı gerçekleşen ve rakipleri olan (Tescom firması ile ticari ilişkileri olan) İnform firması ile bu döneme kadar aynı çatı altında faaliyet gösteren bir firma olduğu, rakip firma ile bağlantıları olan bir kuruluşun ne kadar yansız karar verebileceği, gereğinin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararı ile; “… Yapılan inceleme sonucunda, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği, şikâyetçinin ihale dokümanına yönelik olarak en geç ihale dokümanına şikâyet tarihi itibariyle geçerli olan ihale tarihinden (15.11.2012) 3 (üç) işgünü öncesine (09.11.2012) kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra (12.11.2012) idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihale dokümanına yönelik iddialarına ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir. … ” denilerek, “ başvurunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 3. fıkrasında; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmayacağı, 4. fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, bu yol tüketilmeden Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmenin tek istisnasının ise; idareye yapılan şikâyet üzerine idarece ya da Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikâyet üzerine alınan karar sonrası idarece ihalenin iptal edilmesi durumunda doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; istekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara, (c) bendinde de; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 1. fıkrasında; idareye şikâyet süresinin; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 2. fıkrasında; idareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvuruların veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvuruların ihaleyi yapan idareye gönderileceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3. maddesinin 2. fıkrasında; istekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabileceği, bununla birlikte, ilana yönelik başvuruda bulunabilmek için de istekli olabilecek sıfatını kazanmak zorunlu olduğundan, bu kapsamda dokümanın satın alınması gerektiği hususuna dikkat edilmesi gerektiği yönünde açıklamaya yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinin 15.11.2012 olduğu, başvuru sahibi tarafından 06.11.2012 tarihinde ihale dokümanı satın alındığı ve 12.11.2012 tarihinde teknik şartnameye ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece 12.11.2012 tarihinde şikâyet başvurusunun reddine ilişkin karar alındığı ve bu kararın 14.11.2012 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, ancak başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna yönelik olarak yapılan değerlendirme sonucunda, zeyilname ile ihale tarihinin 27.11.2012 tarihi olarak belirlendiği ve başvuru sahibinin iddialarının söz konusu zeyilname ile kısmen cevaplandırıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, idarece zeyilname yapılarak iddiaların kısmen cevaplandırıldığı ve ihale tarihinin 27.11.2012 tarihine ötelendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, idareye yapılan şikâyet başvurusunun (ihale tarihinden 3 iş günü öncesinde) süresinde yapıldığı değerlendirilmektedir.

İsteklinin başvurusu üzerine zeyilname yapılarak ihale tarihi ertelendiğinden, artık ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar başvuruda bulunulmadığından söz edilemeyecektir. Öte yandan, zeyilname ile ihale tarihi ertelendikten sonra doküman alanların veya daha önce başvuruda bulunmayanların dokümana şikayette bulunabilmeleri mümkün iken, başvuru ile ihale tarihini ötelemenin, başvurunun, sanki ihale tarihi değişmemiş gibi değerlendirilerek süre yönünden reddedilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, Kuruma yapılan şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesi uyarınca, ön inceleme konuları bakımından incelenerek karar verilmesi gerekirken, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi tarafından 3 iş günü öncesinde ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulmadığı gerekçesiyle, “ başvurunun reddine ” yönelik verilen kararın, eksik inceleme sonucu verilen bir karar olduğu yönündeki düşüncemizle, karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi