KİK Kararı: 2012/UM.I-4320

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/066
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 14.11.2012
Karar No : 2012/UM.I-4320
BAŞVURU SAHİBİ:
Endoskopi Ticaret Ltd. Şti., PERPA TİCARET MERKEZİ B BLOK KAT . 3 NO : 2536 OKMEYDANI İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü, Araştırma Hastanesi Üniversite Kampusü 25240 ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/85019 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz Ve Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğütarafından 01.08.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz ve Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Ticaret Ltd. Şti.’nin 19.07.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.08.2012 tarih ve 28123 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.08.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3017 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme sonucunda esas inceleme raporu düzenlenmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin hd dijital endoskopik kamera kontrol ünitesi kısmı teknik şartnamesinin 3’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin rekabet ilkesini ihlal ettiği ve ihaleye katılımda rekabeti daralttığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; onuncu fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusu konusunun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği; 56’ncı maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, başvuruların şekil unsurları başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Kamu ihale hukukunda, itirazen şikâyet başvuruları ve bunların incelenmesiyle ilgili olarak yukarıda alıntı yapılan mevzuattan, ihalelere yönelik başvuruların, idari işlemlerin olağan denetim yöntemlerinden farklı olarak, ihale sürecine dahil olan kişilerin ekonomik menfaatlerinin hukuka aykırı işlem veya eylemlerle ihlalinin önlenmesi amacıyla bir uyuşmazlık çözme usulü olarak kurgulandığı, bu nedenle bir ihale sürecinde tesis edilen sonuç doğurucu idari işlemlerin tamamının incelenmesinden ziyade öncelikle başvuru sahibinin hukuka aykırılık iddialarının incelenmesinin esas olduğu, özellikle 4734 sayılı Kanunda yapılan 5812 sayılı Kanun değişikliklerinden sonra itirazen şikâyete konu iddiaların çözümlenmesinin daha da önemli hale geldiği, bu nedenle ihalelere yönelik başvuruda bulunacak kişilerin, hukuka aykırılık iddialarını somut ve açık biçimde belirtmesi ve buna ilişkin kanıt ve delilleri sunması gerektiği, aksi takdirde ihale sürecinde hukuka aykırı işlemlerin bulunabileceği olasılığına dayanarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaya hukuki olanak olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim bu durum İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde açıkça belirtilmiş ve ilgili Tebliğin 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan konuların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı belirtilmiştir.

İncelenen ihalede başvuru sahibi tarafından teknik şartname düzenlemelerinin rekabeti ilkesine aykırı olduğu ve tek bir marka modele yönelik düzenlendiği belirtilmekle birlikte hangi marka veya model mallar lehine bu durumun ortaya çıktığına yönelik bir tespite yer verilmediği görülmüştür.

İtirazen şikâyet başvurularının hukuki niteliği ve başvuru sahibinin dilekçesi ile incelenen ihaledeki durum ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ilgilinin başvuru dilekçesinde belirtilen iddiaların somut niteliğinin bulunmadığı dolayısıyla da anılan mevzuatın aktarılan düzenlemelerinden hareketle, başvurunun şekil şartlarına uygun olmadığı ve bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki; “ ihalenin hd dijital endoskopik kamera kontrol ünitesi kısmı teknik şartnamesinin 3 üncü maddesinde yer alan düzenlemenin rekabet ilkesini ihlal ettiği ve ihaleye katılımda rekabeti daralttığı ” iddialarına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararda; İncelenen ihalede başvuru sahibi tarafından teknik şartname düzenlemelerinin rekabeti ilkesine aykırı olduğu ve tek bir marka modele yönelik düzenlendiği belirtilmekle birlikte hangi marka veya model mallar lehine bu durumun ortaya çıktığına yönelik bir tespite yer verilmediği görülmüştür.

İtirazen şikayet başvurularının hukuki niteliği ve başvuru sahibinin dilekçesi ile incelenen ihaledeki durum ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ilgilinin başvuru dilekçesinde belirtilen iddiaların somut niteliğinin bulunmadığı dolayısıyla da anılan mevzuatın aktarılan düzenlemelerinden hareketle, başvurunun şekil şartlarına uygun olmadığı ve bu nedenle itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak, belirtilen iddialar hakkında esastan inceleme yapılmadan başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin, 1 adet HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesine ilişkin teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde “ “Kamera kontrol ünitesine mono chip'li dijital ve/veya three _chip'li dijital kamera kafaları kullanılabilmelidir. Bu sayede bölümüne göre ihtiyaç gösterebilecek Video gastroskop, video kolonoskop, video sisteskop,_flexible video laringoskop vb. gibi video fleksible ürünleri çalıştırabilmelidir. Bu özellik ek bir aparatla da sağlanabilir.” düzenlemesine göremono chip’li ve/veya three chip’li dijital kameracihazları yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Kurul çoğunluğunca, “ başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde “başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye yaptığı başvuru sonucu bir maddenin değiştirilmesi yönünde zeyilname düzenlendiği, diğer maddelerde değişiklik yapılmaması üzerine itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin marka tarif ettiğinin belirtilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Hangi marka veya markaların tarif edildiğinin belirtilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği, bu nedenle, bu iddia kapsamında yapılan inceleme uyarınca;

Başvuru sahibinin teknik şartnameye aykırılık yönündeki iddiası çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, özel uzmanlık gerektiren teknik konularla ilgili olarak uzmanlık sahibi bir kamu tüzel kişisinden, teknik şartnamede yer alan düzenlemelerinin rekabeti engelleyici niteliği bulunup bulunmadığı, belirli bir marka ve modeli tarif edip etmediği konusunda akademik kuruluştan alınan teknik görüş uyarınca, teknik şartnamenin şikayete konu düzenlemesinin malzemelerin birden fazla bölüm tarafından ihtiyaç halinde kullanılması amacıyla ve ilerleyen dönemlerde teknolojik gelişmelere uyumun sağlanabilmesi adına şartnamede yer aldığı, bu cihazların hastane veya bölüm içinde farklı tipte cihazlara bağlanarak kullanılabildiği, bu durumun cihaz kullanımının etkinliğini sağladığı, dolayısıyla şikayete konu düzenlemenin rekabeti engelleyici olmadığı belirtilmiştir.

Yukarıda atıf yapılan görüş çerçevesinde teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde yer alan düzenlemenin idarenin ihtiyacını uygun şartlarda karşılama sorumluluğuyla ilgili bulunduğu, ihaleye katılımda rekabeti engellemediği dolayısıyla incelenen ihalede 4734 sayılı Kanunun yukarıda atıf yapılan 12 nci maddesine aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihaleye ilişkin ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikayet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesi sonucunda, yukarıda aktarılan gerekçelere dayanılarak başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarının yerinde olmadığı hususlarında “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi