KİK Kararı: 2012/UM.I-3641

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/056
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 19.09.2012
Karar No : 2012/UM.I-3641
BAŞVURU SAHİBİ:
Bilkosis Medikal Ürünler Bilgisayar Ve Elektronik Cihazları San. Tic. Ltd. Şti., RASİMPAŞA MAH.HAYRULLAH EFENDİ SK. NO : 38 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Talas Yolu 5. Km 38039 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/70301 İhale Kayıt Numaralı "9 Kalem Tıbbi Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 11.07.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “9 Kalem Tıbbi CihazAlımı” ihalesi 8 inci kalemine ilişkin olarak Bilkosis Medikal Ürünler Bilgisayar ve Elektronik Cihazları San. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.08.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2012tarih ve 30343sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3333sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Taraflarına demonstrasyon yazısının APS ile 30.07.2012 tarihinde tebliğ edildiği, buna istinaden 01.08.2012 tarihinde idarede hazır bulunulduğu, ancak idarenin demo talebine ilişkin yazının 20.07.2012 tarihinde faks ile kendilerine bildirildiğinden hareketle demo taleplerini reddettiği, APS ile yapılan tebligatın iadeli taahhütlü olarak yapılması gerektiği,

2. Kamu İhale Kanunu’nun eşitlik ilkesi gereği Tıpfen Grup A.Ş. firmasından da 3 gün içinde demonstrasyon yapılmasının istenmesi gerektiği, idarede bu konuda herhangi bir yazı veya tutanak olmadığı,

3. İhalede tek geçerli teklif olduğu için gerekli rekabet koşulunun oluşmadığı ve ihalenin iptali gerektiği,

4. İhale kararında yer almayan ancak ilgili uzman tarafından tutanakta belirtilen yurtiçi referans belgesinin kanunlara aykırı bir evrak olduğu, ihalelerde istenmesinin doğru olmadığı ve ihalenin iptalinin gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu 8. kalem olan HD Endoskopik Görüntüleme ve Kayıt Sistemine ilişkin teknik şartnamenin 11 inci maddesinde “Teklif veren firmalar, idarenin talep etmesi halinde 3 (üç) iş günü içerisinde demonstrasyon yapacaktır. Yapılacak demonstrasyonda eksik veya farklı ürün getiren firmaların teklifleri değerlendirme dışı kalacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarenin Bilkosis Medikal Ürünler Bilgisayar ve Elektronik Cihazları San. Tic. Ltd. Şti.’den 23.07.2012 tarihinden itibaren üç iş günü içinde demo yapılması talebini içeren 20.07.2012 tarihli ve 538 sayılı yazısının anılan istekliye 20.07.2012 tarihinde faks ile gönderildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 24.07.2012 tarihli dilekçe ile idareye başvurduğu ve bu dilekçede taraflarından demo istendiği, ancak faks yolu ile tebligatı kabul etmediklerinden bu yazının posta yoluyla tebliğinden itibaren 3 işgünü içinde demo yapmaları gerektiği belirtilerek yazının düzeltilmesini talep ettiği tespit edilmiştir. Bunun üzerine idarenin demo talebini içeren 24.07.2012 tarih ve 544 sayılı yeni bir yazı hazırladığı, bu yazıyı aynı gün faks yoluyla ve ayrıca kargo ile anılan istekliye gönderdiği anlaşılmıştır. Anılan istekli 01.08.2012 tarihinde idareye tekrar bir dilekçe vermiş ve 30.07.2012 tarihinde tebliğ edilen demo talebine ilişkin olarak 01.08.2012 tarihinde idarede hazır bulunulmasına rağmen komisyon üyesi Prof. Dr. Yaşar Ünlü tarafından demo işleminin gerçekleştirilmesinin reddedildiğini ifade etmiştir. İhale işlem dosyası içerisinde ise anılan firmanın yetkililerinin KBB Polikliniğine 01.08.2012 tarihinde geldiği, ancak demonstrasyon amacıyla herhangi bir cihaz getirmediğinin kayıt altına alındığına ilişkin tutanak düzenlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde,

“Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

1) İmza karşılığı elden.

2) İadeli taahhütlü mektupla.

3) Elektronik ortamda.

4) Faksla.

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise on dokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.

…

Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 32 nci maddesinde ise, “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibinin teklif mektubunda faks ile yapılacak tebligatları kabul etmeyeceğini belirtmiş olmasına rağmen idarenin demo yapılması talebini içeren 20.07.2012 tarihli ve 538 sayılı yazısını kamu ihale mevzuatında öngörülen usule aykırı olarak başvuru sahibine faks ile gönderdiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’da usulüne aykırı yapılmış tebligatlara ilişkin olarak herhangi bir hükme yer verilmediği göz önünde bulundurulduğunda, kamu ihale işlemlerinin usulüne aykırı şekilde tebliğ edilmesi durumunda 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesinin son fıkrası gereğince Tebligat Kanunu’nun 32 nci maddesi uygulama alanı bulacaktır.

Başvuru konusu ihalede idarenin demo yapılması talebini içeren 20.07.2012 tarihli ve 538 sayılı yazısının kamu ihale mevzuatında öngörülen usule aykırı olarak başvuru sahibine 20.07.2012 tarihinde faks ile gönderildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 24.07.2012 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak demo talebine ilişkin olarak faks yolu ile tebligatı kabul etmediklerini idareye beyan ettiği göz önünde bulundurulduğunda, 24.07.2012 tarihinin muhatabın tebliğe muttali olduğu ve beyan ettiği tarih olarak addedilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, başvuru sahibinin 24.07.2012 tarihinde demo talebine ilişkin yazıya muttali olduğu, ancak bu tarihten itibaren üç iş günü içinde demonstrasyon yapmadığı tespit edilmiş olup başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu 8 inci kalem olan HD Endoskopik Görüntüleme ve Kayıt Sistemine ilişkin teknik şartnamenin 11 inci maddesinde “Teklif veren firmalar, idarenin talep etmesi halinde 3 (üç) iş günü içerisinde demonstrasyon yapacaktır. Yapılacak demonstrasyonda eksik veya farklı ürün getiren firmaların teklifleri değerlendirme dışı kalacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli Tıpfen Grup A.Ş.’nin teklif ettiği cihazın demonstrasyonun ihale komisyonun iki uzman üyesi tarafından gerçekleştirilerek sunulan cihazın teknik şartnamede öngörülen özellikleri taşıdığı hususunun 18.07.2012 tarihli tutanakla kayıt altına alındığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu 8 inci kalem için yaklaşık maliyetin idare tarafından piyasada faaliyet gösteren iki firmadan fiyat teklifi alınmak suretiyle toplam 510.000,00 TL (2 cihaz) olarak belirlendiği, ihaleye 4 isteklinin katıldığı, 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin 289.000,00 TL teklif fiyatı sunan Tıpfen Grup Dış Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiş olup, 4734 sayılı Kanun’da açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde rekabetin gerçekleşmiş kabul edilebilmesine yönelik olarak geçerli teklif sayısına ilişkin asgari bir belirleme yapılmamıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve incelemeye konu ihalede oluşan koşullar çerçevesinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu 8 inci kalem olan HD Endoskopik Görüntüleme ve Kayıt Sistemine ilişkin teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde “Satıcı firma, teklif ettiği sisteme ait yurtiçi referanslarını belirtecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuru sahibi söz konusu düzenleme ile istenilen belgenin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, istekli olabileceklerin ve isteklilerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir

……

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 06.06.2012 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, ancak ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemeye yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı ve anılan iddiayı 05.09.2012 tarihinde Kamu İhale Kurumuna hitaben yazdığı itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürdüğü tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’da düzenlenmiş şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru süreleri uyulması zorunlu süreler olup hak düşürücü nitelik taşımaktadır. Yapılan incelemede, başvuru sahibinin, ihale dokümanına yönelik olduğu görülen iddiasının süresi içerisinde idare nezdinde şikâyet başvurusuna konu edilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendinde; Kuruma veya idareye yapılan başvurularda, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan, söz konusu ihalenin itirazen şikâyete konu 8 inci kalemine ilişkin yaklaşık maliyetin 510.000,00 TL olduğu tespit edilmiş olup, başvuru bedeli 4734 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi uyarınca 1.305,00 TL’dir. Başvuru sahibi tarafından yatırılan başvuru bedelinin 3.918,00 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, fazla yatırılan 2.613,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazladan yatırılan başvuru bedelinin (2.613,00 TL) başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi