KİK Kararı: 2012/UM.I-3602

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/055
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 12.09.2012
Karar No : 2012/UM.I-3602
BAŞVURU SAHİBİ:
Datacore Bilgi Sistemleri San.Ve Tic. A.Ş., FATİH SULTAN MEHMET CAD. UNİVERSAL PLAZA NO:36/4 KAVACIK/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı, Ziyabey Caddesi No:6 06520 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/71059 İhale Kayıt Numaralı "Açık Sistem Yedekleme Sistemi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sosyal Güvenlik Kurumu Destek Hizmetleri Daire Başkanlığıtarafından 25.07.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Açık Sistem Yedekleme SistemiAlımı” ihalesine ilişkin olarak Datacore Bilgi Sistemleri San. ve Tic. A. Ş.nin 14.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.08.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.08.2012tarih ve 29825sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.08.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3256sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle idari şartnamede bir yeterlik kriteri olarak belirlenmemekle birlikte teknik şartname düzenlemeleri ile sunulma zorunluluğu getirilen “Teklif edilen cihazın üreticisinin Türkiye’de ofisinin bulunduğu” hususunu tevsik eden herhangi bir belgenin teklif mektubu ekinde sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak anılan belgenin idari şartnamede bir yeterlik kriteri olarak düzenlenmemiş olması sebebiyle söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde; “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü, anılan Yönetmeliğin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde; “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü, anılan Yönetmeliğin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…” hükmü, aynı Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde;

“…

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.

…” hükmü, anılan Yönetmelik’in “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde;

“ (1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) İhale konusu işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın tüm ihalelerde; adayın veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu gösteren belgelerin,

…

(4) Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte düzenlenen esaslar çerçevesinde idare tarafından belirlenir.

…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan hükümler çerçevesinde 18.06.2012 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde; “4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:

…

4.3. Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

4.3.1. Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler:

a) İmalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,
b) Yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

İsteklilerin yukarıda sayılan belgelerden, kendi durumuna uygun belge veya belgeleri sunması yeterli kabul edilir. İsteklinin imalatçı olduğu aşağıdaki belgeler ile tevsik edilir.

a) Adayın veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,
b)Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi,
c) Aday veya istekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi.
d) Adayın veya İsteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuatı uyarınca yetkili kurum veya kuruluşlarca düzenlenen ve aday veya isteklinin üretici veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler.

4.3.2. Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman:

İstekliler, söz konusu işe ait teknik Şartnameye verecekleri cevapları (Teknik Şartnamenin Genel Şartlar başlıklı 3 nci maddesinin 3.3 üncü alt bendine göre) içeren dosyayı teklifleri ile birlikte vermek zorundadırlar.” düzenlemesine ve İdari Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde anılan düzenlemeye paralel olarak;_“7.1._İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2. İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:

a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) İstekli Türkiye'de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

a) Adayın veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,
b)Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi,
c) Aday veya istekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi.

d) Adayın veya İsteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuatı uyarınca yetkili kurum veya kuruluşlarca düzenlenen ve aday veya isteklinin üretici veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler.

…

İstekliler, söz konusu işe ait teknik Şartnameye verecekleri cevapları (Teknik Şartnamenin Genel Şartlar başlıklı 3 nci maddesinin 3.3 üncü alt bendine göre) içeren dosyayı teklifleri ile birlikte vermek zorundadırlar.” düzenlemesine,

yer verilmek suretiyle isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak teklifleri kapsamında sunması gereken belgelerin neler olduğu ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’nin 3.7’nci maddesinde ise “İstekliler proje kapsamında temin edecekleri tüm ürünlere ilgili olarak üreticisinin Türkiye ofisinden alınmış, teklif edilecek ürünlerin satışı, kurulumu ve her türlü destek hizmetini vermeye yetkili olduklarına dair belgeleri teklifleri ile birlikte vereceklerdir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için öngörülen ve yukarıda değinilen kriterlere ek olarak söz konusu belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Bu çerçevede başvuru sahibi istekli Datacore Bilgi Sistemleri San. ve Tic. A .Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde;

İstekli tarafından sunulan teknik şartnameye cevapların 3.7’nci maddesinde ifa edildiği üzere, üç farklı firmaya ait ürünlerin teklif edildiği, bunlardan Dell firmasının ürünlerine ilişkin olarak Tektik Şartname’de belirtildiği üzere firmanın Türkiye ofisinden alınan yetki belgesinin ve Türkiye ofisleri bulunmadığı ifade edilen CommVault ile Quantum firmalarının ürünlerine ilişkin olarak ise ilgili şirket müdürlüklerinden alınan ve başvuru sahibinin firmalara ait ürünleri Türkiye’de satmaya, destek hizmetlerini vermeye ve kurulumlarını yapmaya yetkili olduğunu ifade eden belgelerin sunulduğu tespit edilmiştir.

Sunulan belgelere bakıldığında esasen başvuru sahibinin teklif ettiği ürünleri İdari Şartnamenin ilgili maddesinde belirtildiği üzere satmaya ve gerekli teknik destek hizmetlerini vermeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte teklif edilen bazı ürünlere ilişkin olarak, Teknik Şartnamenin 3.7’nci maddesinde yer verilen belgelerin ürünlerin üreticisinin Türkiye ofisinden alınmadığı anlaşılmakta ve Teknik Şartname düzenlemesinin karşılanamadığı görülmektedir.

Ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesi ile hüküm altına alınan kuralın ihlal edildiği ve ihaleye katılım aşamasında bir yeterlik kriteri olarak belirlenen bazı belgelere ilişkin düzenlemenin İdari Şartname’nin ilgili maddelerinde değil, Teknik Şartnamede yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, İdari Şartname’de bir yeterlik kriteri olarak belirtilmeyen uyuşmazlığa konu belgelerin isteklilerin teklifleri ile birlikte istenmesine ilişkin bir zorunluluğu kabul etme imkanı bulunmamaktadır. Dolayısı ile söz konusu belgelerin teklif mektubu ekinde değil de muayene ve kabul aşamasında sunulmasının da yeterli kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuruya konu idare işleminin mevzuata aykırı olduğu ve başvuru sahibinin söz konusu belgeleri teklifi kapsamında sunmaması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhaleye katılan isteklilerden Supercom Bilişim Tek. San. ve Tic. A.Ş. ve Probil Bilgi İşl. Des. ve Dan. San. ve Tic. A.Ş.nin tekliflerinin, yine başvuruya konu uyuşmazlıkla paralel olarak Teknik Şartname’nin 3.7’nci maddesinde belirtilen belgelerin teklifleri ile birlikte sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiş ve yukarıda açıklandığı üzere anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçelerinin de mevzuata aykırı olması sebebiyle ilgili idare işleminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Datacore Bilgi Sistemleri San. ve Tic. A .Ş., Supercom Bilişim Tek. San. ve Tic. A.Ş. ve Probil Bilgi İşl. Des. ve Dan. San. ve Tic. A.Ş. nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından; idari şartnamede bir yeterlik kriteri olarak belirlenmemekle birlikte teknik şartname düzenlemeleri ile sunulma zorunluluğu getirilen “Teklif edilen cihazın üreticisinin Türkiye’de ofisinin bulunduğu” hususunu tevsik eden herhangi bir belgenin teklif mektubu ekinde sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak anılan belgenin idari şartnamede bir yeterlik kriteri olarak düzenlenmemiş olması sebebiyle söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12. maddesinde; “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

16. maddesinde; “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. …” hükmü,

Yer almaktadır.

Söz konusu ihalede, anılan Kurul kararında belirtildiği üzere, hale ilanın metninin 4. maddesinde ve idari şartnamenin 7. maddesinde, isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak teklifleri kapsamında sunulması gereken belgelere yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 3.7 maddesinde ise; “İstekliler proje kapsamında temin edecekleri tüm ürünlere ilgili olarak üreticisininTürkiye ofisinden alınmış , teklif edilecek ürünlerin satışı, kurulumu ve her türlü destek hizmetini vermeye yetkili olduklarına dair belgeleri teklifleri ile birlikte vereceklerdir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için öngörülen ve yukarıda değinilen kriterlere ek olarak söz konusu belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin, ihale dokümanını 19.06.2012 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği ve başvuruya konu husus ile ilgili olarak 14.08.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu dikkate alındığında, ihale dokümanına başvuru süresi geçtikten sonra bir şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, ihale dokümanına başvuru yolunun tükenmiş olması sebebiyle dokümanda birbiri ile çelişen düzenlemelerin var olduğuna ilişkin başvuru konusu kapsamında, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerin açıkça Kanuna aykırı olup olmadığı ve bu düzenlemeler ile ihale işlemlerinin sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağı irdelenmelidir.

Bu çerçevede, idari şartnamenin 7. maddesinde sayılmayan bazı belgelerin, teknik şartnamenin 3.7 maddesinde bir yeterlik kriteri niteliğinde ifade edildiği ve bu belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiğinin açık bir şekilde ifade edildiği görülmektedir. Söz konusu düzenlemeler birbiri ile çelişen düzenlemeler olmaktan öte, birbiri ile paralel düzenlemeler olarak işlev görmekte ve ilgili teknik şartname maddesi anılan idari şartname maddesini ortadan kaldırmak veya işletilemez hale getirmek gibi bir fonksiyon görmemekte, yalnızca idari şartnamede sayılan belgelere ek olarak bazı belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerektiğini ifade etmektedir.

4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesinde; _“Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir.Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür …” _şeklinde belirtilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait teknik şartnamede, yukarıda belirtildiği üzere teklif ekinde bazı bilgi ve belgelerin verilmesi yönünde düzenlemeye yer verilerek, isteklilerin ihaleye katılım aşamasında Teknik Şartnamede belirtilen bilgi ve belgeleri teklifle birlikte sunmalarının istenildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihalenin incelenmesinde kritik konu bazı bilgi ve belgelerin teklif ekinde verilmesini içeren (ilan ve idari şartnamede yer almayan) teknik şartname düzenlemelerinin yeterlik kriteri olarak değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir.

Bu konunun değerlendirildiği Kurul ve Yargı kararları irdelendiğinde;

1. “… Öğle Yemeği” ihalesinde, Kamu İhale Kurulunun 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3641 sayılı kararı ile“… ayrıca isteklinin kendine ait mutfağı olduğunu ve bu mutfağın gıda üretim iznine sahip olduğunu gösterir** her hangi bir belgenin de teklif dosyasında yer almadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda** , başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülerek, Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği”’nekarar verilmiş. Bu işleme karşı açılan davada, İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararına yapılan itiraz sonucu; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 04.04.2012 tarih ve İtiraz No:2012/1565 sayılı kararı ile “… davacı şirketin teknik şartname ile getirilen bir yeterlik kriteri olmakla birlikte, şikâyet ya da itirazen şikâyete konu edilmeyerek kesinleşen ihale dokümanı ile aranılan gıda üretim izninin (işletme kayıt belgesi) 31.12.2011 tarihine kadar geçerli olması, bu tarihe kadar da belirtilen adreste gıda üretimi yapamayacak olması karşısında, 2011-2012 eğitim-öğretim yılının tümüne yönelik olarak yapılan ihaleye katılım koşullarını taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Hal böyle olunca, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik olarak alınan davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.

2. Bir yapım iş ihalesinde Elektrik işleri İş Kapsamı ve Genel Teknik Şartnamesinde “ İş kapsamında temin ve tesis edilecek aşağıda belirtilen malzemelere ait broşür, teknik doneler teklif ile birlikte sunulacaktır. …” düzenlemesinin yer aldığı,anılan düzenlemeye ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 02.01.2012 tarih ve 2012/UY.II-105 sayılı kararı ile,“… yeterlik kriteri olarak öngörülen ve teklif ekinde sunulması zorunlu kılınan bir belge veya belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6.1 inci maddesindeki açıklamalar dikkate alındığında, Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinin 2 nci fıkrası anlamında bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle yukarda adı geçen firmaların değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. ”gerekçesiyle,“ ihalenin iptaline ” karar verilmiştir.

3. Bir yapım işi ihalesinin teknik şartnamesinde “Yüklenicinin … cihaz veya malzeme tipine ait prospektüsleri ihale dosyası ile birlikte işverene kesinlikle iletilecektir.” düzenlemesi uyarınca anılan belgeleri sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki itirazen şikâyet başvurusunda; Kamu İhale Kurulunun 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-812 sayılı kararında, “ Her ne kadar teknik şartnamede ihale kapsamındaki bütün cihaz ve malzemeler için fiyat verilirken; hangi firmanın, hangi cihaz veya malzeme tipinin esas alındığının her poz için ayrı ayrı belirtilmesi ve imalatçı firmalarının, cihaz veya malzeme tipine ait prospektüslerinin teklif dosyası ile birlikte sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almış ve bu düzenlemeyle ilgili olarak ihale dokümanına yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunulmamış olsa da; kısmi teklife kapalı olan söz konusu ihalenin yapım işi olduğu ve anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen şikâyete konu ihale dokümanında mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince yeterlik kriteri olarak istenecek belgelerin idari şartnamede düzenlenmesi gerekirken böyle bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin dokümana yönelik şikâyet olmaması nedeniyle kesinleştiği, ancak idarenin söz konusu düzenlemeyi, zarf açma ve belge kontrol tutanağında bu yönde ayrı bir bölüm açmayarak teklifler değerlendirilirken bu hususu yerine getirmeyen isteklileri değerlendirme dışı bırakmama yönünde uyguladığı ve idarenin bütün isteklilere söz konusu düzenlemeyi eşit bir şekilde uygulayarak mevzuata uygun davrandığı ” gerekçesiyle, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş, anıla karara karşı açılan davada; “ ihale dokümanı arasında yer alan teknik şartname ile getirilen bir yeterlik kriteri ise de; ihale dokümanı şikâyet ya da itirazen şikâyete konu edilmeyerek kesinleşmiş olduğundan, söz konusu belgeleri ihale dosyası ile birlikte idareye sunmayan isteklilerin, ihaleye katılım için aranılan yeterlik koşullarını taşımadığı açıktır.

Her ne kadar, davaya konu Kurul kararında idarenin uygulamasını tüm isteklilere eşit şekilde geliştirdiği belirtilmekte ise de; uygulamadaki eşitlik ihaleye katılan isteklilerde aranılması zorunlu yeterlik kriterlerini ortadan kaldıramayacağı gibi, aynı uygulamanın söz konusu belgeleri ihale dosyası ile birlikte idareye sunan isteklilerle, diğerleri arasında eşitsizliğe neden olduğu da ortadadır.

Hal böyle olunca, belirtilen yeterlik kriterlerini taşımayan, başka bir deyişle ihale dokümanı ile istenilen belgeleri ihale dosyası ile birlikte sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 30.05.2012 tarih ve İtiraz No:2012/2486 sayılı kararı ile itirazın kabulüne, yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

İstikrar kazanmış Kurul ve Yargı kararları uyarınca;

4734 sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca, teknik yeterlik belgesi olarak istenebilecek belgelerin Teknik Şartnamede yer alması ve teklif ekinde sunulmasının istenilmesi halinde, yeterlik koşulu olduğu ve sunmayanların değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.

İdarece, ihale konusu işin mal alımı ihalesi olarak ihale edilmesi ve teknik şartnamede istenilen bilgi ve belgelerin, teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun olup olmadığının denetlenmesine yönelik bir yeterlik kriteri olduğu, bu sebeple ihale komisyonunca değerlendirme yapılırken, kesinleşmiş olan ihale dokümanı çerçevesinde, isteklilerin kesinleşen ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun teklif verip vermediğinin, yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde, yeterliği alamamış bir isteklinin sözleşme sonrasında bazı bilgi ve belgeleri sunacağı varsayımından hareketle yeterli bulunarak, üzerine ihale yapılması durumunda, 4734 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve idarece düzenlenen ihale dokümanı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olacaktır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi Datacore Bilgi Sistemleri San. ve Tic. A .Ş. tarafından, teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde;

İstekli tarafından, teknik şartnameye cevapların 3.7 maddesinde ifa edildiği üzere, üç farklı firmaya ait ürünlerin teklif edildiği, bunlardan Dell firmasının ürünlerine ilişkin olarak, tektik şartnamede belirtildiği üzere firmanın Türkiye ofisinden alınan yetki belgesinin ve Türkiye ofisleri bulunmadığı ifade edilen CommVault ile Quantum firmalarının ürünlerine ilişkin olarak ise ilgili şirket müdürlüklerinden alınan ve başvuru sahibinin firmalara ait ürünleri Türkiye’de satmaya, destek hizmetlerini vermeye ve kurulumlarını yapmaya yetkili olduğunu ifade eden belgelerin sunulduğu tespit edilmiştir.

Sunulan belgeler incelendiğinde, esasen başvuru sahibinin teklif ettiği ürünleri, teknik şartnamenin ilgili maddesinde belirtildiği üzere, satmaya ve gerekli teknik destek hizmetlerini vermeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, teknik şartnamenin anılan maddesinde açık bir şekilde, söz konusu yetki belgelerinin ürünleri üreten firmanın Türkiye ofisinden alınması gerektiğinin ifade edildiği ve ihale dokümanına karşı herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibi tarafından yapılan belgelendirmenin, ihale dokümanına aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, teliflerin hazırlanması aşamasında tereddüt oluşturacak herhangi bir çelişkinin bulunmadığı, söz konusu dokümana aykırı olarak sunulan yetki belgeleri sebebi ile başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin, Kamu İhale Mevzuatına aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, ihaleye katılan isteklilerden Supercom Bilişim Tek. San. ve Tic. A.Ş. ve Probil Bilgi İşl. Des. ve Dan. San. ve Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin, yine başvuruya konu uyuşmazlıkla paralel olarak, teknik şartnamenin 3.7 maddesinde belirtilen belgelerin teklifleri ile birlikte sunulmadığı gerekçesiyle, idarece değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiş olup, yukarıda açıklandığı üzere, anılan isteklilerin tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakılması gerekçelerinin de mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, idarece tesis edilen ihale işlemlerinin, anılan Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi