KİK Kararı: 2012/UM.I-3440

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/051
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 29.08.2012
Karar No : 2012/UM.I-3440
BAŞVURU SAHİBİ:
TMST Tıbbi Sistemler Pazarlama Tic. ve Servis A.Ş., KISIKLI MAHALLESİ ALEMDAĞ CADDESİ NO:60E MASALDAN İŞ MERKEZİ E BLOK D:10 ÇAMLICA İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Talas Yolu 5. Km 38039 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/74443 İhale Kayıt Numaralı "2 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 16.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak TMST Tıbbi Sistemler Pazarlama Tic. ve Servis A.Ş.’nin 25.06.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine başvuru sahibince 12.07.2012 tarih ve 24683 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2654 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle:

1 ) İhale dokümanında zeyilname ile yapılan değişikliklerin ihale tarihinden en az 10 gün önce kendilerine bildirilmesi gerekirken, zeyilnamenin ihale tarihinden 7 gün önce kendilerine tebliğ edildiği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. Koroner Anjiografi cihazına ilişkin üstün özelliklere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin tek bir istekliye avantaj sağlayacak şekilde hazırlanmış olduğu, söz konusu firma, teknik özellikler bölümünden 10 tam puan alırken, kendilerinin hiç puan alamadığı, bu şekilde ihalede rekabet ortamının sağlanamayacağı, bu nedenle;

“Üstün Teknik Özellik Tablosu”nun 1 inci maddesinde yer alan “Hibrid laboratuarın daha efektif kullanılması için; hibrid çalışmaların gereksinimini gereği c-kolun masanın tamamen sağında ve solunda çalışabilmesi; dolayısıyla c-kolun, rotasyon hareketi ile masanın hem sağına hem soluna geçerek her iki tarafta da başucundan ayakucuna kadar masa sabit iken gelebilmesi için her iki tarafta rayların üzerinde en az 6500 mm hareket kabiliyeti olması” düzenlemesinin;

“Hibrid laboratuarın daha efektif kullanılması için; hibrid çalışmaların gereksinimini gereği c-kolun masanın tamamen sağında ve solunda çalışabilmesi; dolayısıyla c-kolun, rotasyon hareketi ile masanın hem sağına hem soluna geçerek her iki tarafta da başucundan ayakucuna kadar masa sabit iken gelebilmelidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği;

“Üstün Teknik Özellik Tablosunun” 2 inci maddesinde yer alan “ Odanın tamamen ameliyathane olarak kullanılabilmesi için anjiyo c-kolun odanın herhangi uzak bir köşesinde (hem kafa tarafından hem ayak tarafından herhangi bir köşede) park edilebilmesi; laminar hava akımını engellememek için c-kol parallel raylarının birbirinden uzaklığının en az 3700 mm olması” düzenlemesinin;

“Odanın tamamen ameliyathane olarak kullanılabilmesi için anjiyo c-kolun odanın herhangi uzak bir köşesinde (kafa veya ayak tarafından herhangi bir köşede) park edilebilmeli; laminar hava akımını engellememelidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalede istekliler tarafından kısmi teklif verilmesine imkân tanınmış olup ihalenin 1 inci kalemini “1 adet Koroner Anjiografi Cihazı” alımı, 2 nci kalemini ise “2 adet Değişken Açılı Çift Dedektörlü Spect Gama Kamera Sistemi” alımı oluşturmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde:

“İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkânı sağlanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65’inci maddesinde:

“Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

_
1 ) İmza karşılığı elden._

_
2 ) İadeli taahhütlü mektupla._

_
3 ) Elektronik ortamda._

_
4 ) Faksla._

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır

…

Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede 29.06.2012 ve 06.07.2012 tarihli zeyilnamelerle ihale dokümanında değişiklik yapıldığı, 06.07.2012 tarihinde düzenlenen zeyilnamenin aynı tarihte Sürat Kargo Loj. Dağ. Hiz. A.Ş. aracılığıyla istekli olabileceklere kargo yoluyla gönderildiği ve başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan beyanından, kargo yoluyla gönderilen zeyilnamenin 09.07.2012 tarihinde kendisine ulaşmış olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 65’inci maddesi uyarınca aday, istekli ve istekli olabileceklere kargo aracılığıyla bildirim yapılması, Kanunun öngördüğü bildirim yöntemlerinden biri olmadığından, istekli olabileceklere zeyilnamelerin kargo yoluyla bildirilmesinin usulsüz tebligat niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 32’nci maddesinde yer alan “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır.

Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur.” hükmüne göre, tebligatın usulüne uygun şekilde yapılmadığı hallerde, ilgili tebligattan haberdar olmuşsa tebligat geçerli sayılmakta ve ilgilinin beyan ettiği tarih tebliğ tarihi olarak esas alınmaktadır.

Başvuru sahibinin zeyilname değişikliklerinden 09.07.2012 tarihinde haberdar olduğu yönündeki beyanı ve ihalenin 16.07.2012 yapıldığı hususları dikkate alındığında, zeyilnamenin başvuru sahibine, ihale tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmasını temin edecek şekilde gönderilmemiş olduğu ve söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle ortadan kaldırılmasının mümkün olmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği neticesine varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Öncelikle başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde Koroner Anjiografi Cihazı Teknik Şartnamesinin “Üstün Teknik Özellikler” başlıklı maddesinin rekabeti kısıtladığı iddia edilmekle birlikte söz konusu madde düzenlemelerinin ne şekilde değiştirilmesi gerektiği açıkça belirtilmemiştir. İtirazen şikâyet başvurularında idareye şikâyet başvurusunda öne sürülen iddialar dışında yeni hususlar öne sürülmesi mümkün olmadığından, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında, başvuru sahibi tarafından idareye şikâyet başvurusunda ifade edilen madde değişikliği talepleri dikkate alınarak inceleme yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde:

“…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir…” hükmüne yer verilmiştir.

Koroner Anjiografi Cihazı Teknik Şartnamesinin “Üstün Teknik Özellikler” başlıklı maddesinde:

“ Üstün teknik özellikler Bölüm 1 de belirtilen vazgeçilmez teknik özellikler karşılandıktan sonra dikkate alınacaktır. Üretici firmalar, bu bölümde belirttikleri özellikleri karşılayan en son modeli teklif edecektirler. Dokümanlar ile belgelenmemiş üstün teknik özellikler değerlendirmeye alınmayacaktır. Firmalar teknik şartnameye cevaplarını sırasıyla orijinal dokümanları ya da üretici firmadan alınan yazılı metinler üzerinde işaretleyerek vereceklerdir. Her bir maddede belirtilen üstün özelliklere ait nispi ağırlıklar değerlendirmede göz önüne alınacaktır.

Efektif fiyat ise, aşağıdaki formül ile hesaplanarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenecektir.

Efektif Fiyat = Teklif Fiyatı / ( 1+ (TP /100))

Üstün Teknik Özellik

Nispi Ağırlık

1

2

Hibrid labaratuvarın daha efektif kullanılması için; hibrid çalışmaların gereksinimini gereği c-kolun masanın tamamen sağında ve solunda çalışabilmesi; dolayısıyla c-kolun, rotasyon hareketi ile masanın hem sağına hem soluna geçerek her iki tarafta da baş ucundan ayak ucuna kadar masa sabit iken gelebilmesi için her iki tarafta rayların üzerinde en az 6500mm hareket kabiliyeti olması.

Odanın tamamen ameliyathane olarak kullanılabilmesi için anjiyo c-kolun odanın herhangi uzak bir köşesinde (hem kafa tarafından hem ayak tarafından herhangi bir köşede) park edilebilmesi; laminar hava akımını engellememek için c-kol parallel raylarının birbirinden uzaklığının en az 3700mm olması.

% 7

% 3

Düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyet dilekçesinde öne sürülen iddialara ilişkin olarak bir akademik kuruluştan teknik görüş istenilmiş olup, 10.08.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüş yazısında:

“…Başvuru sahibi tarafından Koroner Anjiografi cihazına ilişkin üstün özelliklere yönelik teknik şartname düzenlemelerinin tek bir istekliye avantaj sağlayacak şekilde hazırlanmış olduğu, söz konusu firma teknik özellikler bölümünden 10 tam puan alırken, kendilerinin hiç puan alamadığı, bu şekilde ihalede rekabet ortamının sağlanamayacağı gerekçeleri kanaatimce haklı bulunmuş olup, bu hususla ilgili başvuru sahibi tarafından talep edilen ve aşağıda belirtilen değişikliklerin yapılması uygun bulunmuştur. Buna göre;

“Üstün Teknik Özellik Tablosu” 1 inci maddede yer alan; “Hibrid laboratuarın daha efektif kullanılması için; hibrid çalışmaların gereksinimi gereği c-kolun masanın tamamen sağında ve solunda çalışabilmesi; dolayısıyla c-kolun, rotasyon hareketi ile masanın hem sağına hem de soluna geçerek her iki tarafta da başucundan ayakucuna kadar masa sabit iken gelebilmesi için her iki tarafta rayların üzerinde en az 6500 mm hareket kabiliyeti bulunması” düzenlemesinin; “Hibrid laboratuarın daha efektif kullanılması için; hibrid çalışmaların gereksinimi gereği c-kolun masanın tamamen sağında ve solunda çalışabilmesi; dolayısıyla c- kolun, rotasyon hareketi ile masanın hem sağma hem de soluna geçerek her iki tarafta da başucundan ayakucuna kadar masa sabit iken gelebilmelidir.” şeklinde başvuru sahibi tarafından talep edildiği haliyle değiştirilmesi rekabeti engelleyici durumun ortadan kaldırılması gerekçesine dayanılarak kanaatimce haklı bulunmuştur.

“Üstün Teknik Özellik Tablosu” 2 inci maddede yer alan; “Odanın tamamen ameliyathane olarak kullanılabilmesi için anjiyo c-kolun odanın herhangi uzak bir köşesinde (hem kafa tarafından hem ayak tarafından herhangi bir köşede) park edilebilmesi; laminar hava akımını engellememek için c-kol paralel raylarının birbirinden uzaklığının en az 3700 mm olması” düzenlemesinin; “Odanın tamamen ameliyathane olarak kullanılabilmesi için anjiyo c-kolun odanın herhangi uzak bir köşesinde (kafa veya ayak tarafından herhangi bir köşede) park edilebilmeli; laminar hava akımını engellememelidir.” şeklinde başvuru sahibi tarafından talep edilen değişiklik talebi, tek bir istekliyi işaret etmeyip rekabeti destekleyici nitelik kazandırdığı gerekçesi göz önüne alınarak kanaatimce haklı bulunmuştur.” ifadelerine yer verilmiştir.

Teknik görüş yazısında yer alan tespitler doğrultusunda; ihalede rekabet ortamının ve istekliler arasında fırsat eşitliğinin tesis edilebilmesi için teknik şartnamenin cihazın üstün teknik özelliklerine ilişkin düzenlemelerinin başvuru sahibinin iddia ettiği şekilde değiştirilmesi gerektiği, söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle ortadan kaldırılmasının mümkün olmaması nedeniyle ihalenin Koroner Anjiografi cihazı alımına ilişkin 1 inci kaleminin iptal edilmesi gerektiği neticesine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihalenin 1 inci kaleminin ihale yetkilisinin 16.07.2012 tarihli kararı ile iptal edildiği, ihalenin 2 nci kaleminin ise Kamu İhale Kurulu’nun 29.08.2012 tarihli ve 2012/UM.I-3441 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşıldığından karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi