KİK Kararı: 2012/UM.I-3092

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/045
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 01.08.2012
Karar No : 2012/UM.I-3092
BAŞVURU SAHİBİ:
N. Şebnem Çakın / Kalyon Model, EMİRHAN CADDESİ NO:2/1 DİKİLİTAŞ / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Burçbel İnş. Taş. Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti., Kolejtepe Mah. Yeşil Cami Cad. No: 8 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/54425 İhale Kayıt Numaralı "Miniatürk Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Burçbel İnş. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından 01.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Miniatürk Alımı” ihalesine ilişkin olarak N. Şebnem Çakın / Kalyon Model’in 15.06.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.06.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.07.2012tarih ve 23944sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2562sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; İhalede iş deneyim belgesi istenildiği, ihale üzerinde bırakılan M.A. Minyatür Mimari Tas. Maket Tur. Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesi olarak sözleşme ve eki faturaları ibraz ettiği, idarenin yasa dışı davranışı ve sunulan iş deneyim belgesinin usulsüz olması nedeniyle ihale üzerinde bırakılan M.A. Minyatür Mimari Tas. Maket Tur. Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idarenin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesini tereddütle karşılayıp yasaya aykırı olarak ihale dışındaki üçüncü kişilerle muhatap olduğu, yazılı itirazlarına rağmen ihaleye katılan firmaların eksik veya tereddüde mahal veren evraklarını tamam hale getirmeye çalıştığı, yapılan işlemlerin tamamının usul ve yasaya aykırı olduğu, yasaya aykırılık dışında fatura ekinde ibraz edilen sözleşmenin, ihalede iş deneyim belgesi olarak kullanılabilmesi için faturalandırma aşamasından önce gerçekten bir sözleşmenin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise Damga Vergisi Kanununa göre süresinde sözleşme damga vergisinin yatırılıp yatırılmadığının tespit edilmesi gerektiği, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre süresi içerisinde damga vergisi yatırılmamış olan sözleşmelerin resmi işlerde ve ihalelerde kullanılması halinde geçerli bir evrak olmayacağı, 488 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde; “Bu kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga Vergisine tabidir.” hükmü, 26 ncı maddesinde; “Resmi dairelerin ilgili memurları kendilerine ibraz edilen kağıtların Damga Vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş veya noksan ödenmiş olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere vergi dairesine göndermeye mecburdurlar” hükmü, Kanunun 27/3 üncü maddesinde; “ Bankalar, kamu İktisadi teşebbüsleri ve iştirakleri ile 22 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunanlar, vergisi ödenmemiş veya noksan ödenmiş kâğıtları usulüne uygun olarak vergi ve cezası ödenmedikçe işleme koyamazlar. Vergi ve cezası ödenmeden bu kâğıtları işleme koyan kişi ve kuruluşlardan, kâğıdın mükelleflerinden alınacak ceza tutamca ayrıca ceza alınır.” hükmü bulunduğu, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunun hükümleri göz önüne alındığında ihaleyi kazanan firmanın iş deneyim belgesi olarak sunduğu damga vergisi ödenmemiş sözleşmenin hangi tarihte düzenlendiği belli olmadığından (yeni düzenlenmiş olabilir) ihalelerde geçerli sayılmasının mümkün olmadığı,

Damga Vergisi Kanunu çok açık olup, sözleşmenin resmi bir evrak olarak resmi iş ve ihalelerde geçerli bir hale gelebilmesi için, gerek sözleşme düzenlenmesi zorunlu olan ihale usullerinde, gerekse doğrudan temin gibi sözleşme düzenlenmesi zorunlu olmayan fakat buna rağmen sözleşme düzenlenen durumlarda tanzim edilen sözleşmelerin damga vergilerinin, sözleşme düzenlenmeden önce ilgili saymanlık ve vergi dairelerine yatırılması gerektiği, aksi takdirde her kesilen faturaya istenildiği zaman fatura öncesi bir tarih atılarak sözleşme düzenlenmek sureti ile iş deneyim belgesinin hazırlanmasının mümkün olabileceği, Kamu İhale Kurumuna kayıtlı ve Kamu İhale Kanuna göre yapılması gerekli bir ihalede kullanılan ve resmi bir evrak sıfatını taşıyacak sözleşmelerin mutlak surette Damga Vergisi Kanununun öngördüğü şartları taşıması gerektiği, sonuç olarak idarenin, ihaleye katılan firmaların eksik veya tereddüde mahal veren evraklarını ihale dışı firmalarla temasa geçip bu şekilde tamam hale getirilmeye çalışılmış olması ve ihale üzerine bırakılan firmanın iş deneyim belgesinin gerekli şartları taşımaması nedenleriyle M.A. Minyatür Mimari Tas Maket Tur. Yaz. San ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılmasına karar verilmesini talep ettikleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, Burçbel İnş. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin “6 adet Miniatürk Maket Alımı” işidir.

Bahse konu ihalede4 adet ihale dokümanı satın alınmış olup,01.06.2012 tarihinde yapılan ihaleye; M.A. Minyatür Mimari Tas. Maket Tur. Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Estetika Çevre Tasarım Resim Reklam İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve N. Şebnem Çakın-Kalyon Model olmak üzere 3istekli katılmıştır.

İhale komisyonu ihalenin, ihaleye en düşük fiyat teklifi veren M.A. Minyatür Mimari Tas. Maket Tur. Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına, Estetika Çevre Tasarım Resim Reklam İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar vermiştir.

İhale komisyon kararı 11.06.2012 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmıştır.

Başvuru sahibi ihale üzerinde bırakılan M.A. Minyatür Mimari Tas. Maket Tur. Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesi olarak sunduğu sözleşmenin Damga Vergisinin yatırılmadığını, bu nedenle geçerli bir sözleşme olmadığından dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini ileri sürmektedir.

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde; “7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %10dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. İş ortaklığında pilot ortağın, asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması gerekir. Ancak, her durumda pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması zorunludur. Pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması ve asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması şartıyla iş deneyim tutarının kalan kısmı diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir. Pilot ortağa ait iş deneyimini gösteren belgenin yeterlik kriterini sağlaması halinde, diğer ortaklar iş deneyimini gösteren belge sunmak zorunda değildir.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

7.6.1. Kamu kurumu ve kuruluşları ile özel sektörde gerçekleştirilen her türlü miniatürk alımı işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan düzenleme ile isteklilerden teklif edilen bedelin % 10’undan az olmamak üzere iş deneyim belgesi sunmaları istenilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan M.A. Minyatür Mimari Tas. Maket Tur. Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ihaleye; İstanbul Kültür ve Sanat Ürünleri Tic. A.Ş. ile yapılmış 28.10.2010 tarihli 200.000,00 TL tutar ihtiva eden “Atatürk Barajı ve Çevresi Maketi Yapımı” konulu sözleşme ile bu sözleşmeye ilişkin 30.12.2010 tarih ve A-2787 seri nolu 200.000,00 TL tutar ihtiva eden fatura sunmuştur.

İhale komisyonu, M.A. Minyatür Mimari Tas. Maket Tur. Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşme ve sözleşmeye ilişkin faturanın doğru olup olmadığı konusunda sözleşmenin tarafı olan ve adına fatura kesilen İstanbul Kültür ve Sanat Ürünleri Tic. A.Ş.’den görüş sormuştur.

İstanbul Kültür ve Sanat Ürünleri Tic. A.Ş. 07.06.2012 ve 08.06.2012 tarihli yazıları ile; 28.10.2010 tarihli sözleşme ve eki faturanın doğruluğunu teyit ettiğini ve maketin teslim edildiğini bildirmiştir. Dolayısıyla ihale komisyonunca, belgenin doğruluğu teyid edilerek uygun bulunduğu anlaşılmakta olup, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen “iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşme ve faturanın vergisinin ödenip ödenmediğinin araştırılması gerektiği” yönünde mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında ihale komisyonunca tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak, ihale üzerinde bırakılan M.A. Minyatür Mimari Tas. Maket Tur. Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ihaleye iş deneyimini tevsik amacıyla; İstanbul Kültür ve Sanat Ürünleri Tic. A.Ş. ile yapılmış 28.10.2010 tarihli sözleşme ile bu sözleşmeye ilişkin fatura sunduğu, İstanbul Kültür ve Sanat Ürünleri A.Ş., 4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği üzere Kanun kapsamında bir idare olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye konu işin 4734 sayılı kanunun 3 üncü maddesi (g) bendi kapsamında yapıldığı hususları dikkate alındığında; iş deneyim belgesi olarak sunulan belgenin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İdare ve kamu kurum ve kuruluşları tarafından iş bitirme belgesinin düzenlenmesi” başlıklı 44.1 inci maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç), bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen ve kesin kabulü yapılarak tamamlanan mal alımları için yükleniciye bu Yönetmelik ekinde yer alan standart form esas alınarak iş bitirme belgesi düzenlenir. Bu belge, idarenin ilgili birimi tarafından hazırlanır ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmüne uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Kanun kapsamında bulunan idareye iş yapan yüklenicinin standart forma uygun iş deneyim belgesi alması ve istekli olarak katıldığı ihalelerde bunu sunması gerektiği halde buna uygun belge sunmayan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, M.A. Minyatür Mimari Tas. Maket Tur. Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi