KİK Kararı: 2012/UM.I-2691

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/038
Gündem No : 84
Karar Tarihi : 27.06.2012
Karar No : 2012/UM.I-2691
BAŞVURU SAHİBİ:
Otek Proje Ekipmanlar Makine İnş. Pazarlama San. Ve Tic. Ltd. Şti., SARAYKÖY MAH. KERESTECİLER SİTESİ 3. CAD. NOL : 47/A ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sakarya Üniversitesi Rektörlüğü İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Esentepe Kampüsü Serdivan 54187 SAKARYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/27848 İhale Kayıt Numaralı "Sakarya Üniversitesi Tıp Fakültesi Anatomi Anabilim Dalı İçin Demirbaş Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[2173].(0197)./2012-46Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sakarya Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sakarya Üniversitesi Tıp Fakültesi Anatomi Anabilim Dalı İçin Demirbaş Alımı” ihalesine ilişkin olarak Otek Proje Ekipmanlar Makine İnş. Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.05.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.06.2012tarih ve 20723sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İdarenin faks ile ellerine ulaşan 09.05.2012 tarihli yazı ile 15.05.2012 tarihine kadar demonstrasyon talep ettiği, aynı yazının iadeli taahhütlü olarak 14.05.2012 tarihinde gelen nüshasında demonstrasyon tarihinin 21.05.2012 tarihi olarak düzeltme parafı olmadan değiştirildiği, bu durumun tereddüde yol açtığı, sözleşme tasarısı gereğince ihale konusu ürünlerin teslimatı için 60 günlük süre öngörüldüğü, dolayısıyla ürünlerin demonstrasyon için 1 günde üretilip nakledilmesinin mümkün olmadığı, demonstrasyon süresinin kısa olduğu ve sürenin uzatılması gerektiği yönünde şikâyet başvurularının olduğu, ihale dokümanı incelendiğinde demonstrasyon isteme tarihi ile ilgili bir süre belirtilmediği, 1 günlük süre içerisinde sanayi ürünü olan ve teknik şartnameye özel üretilecek ürünlerin demonstrasyonu istenerek firmalarının zarara uğratıldığı, süre uzatım taleplerine karşılık idarenin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı bilgisini içeren yazıyı taraflarına gönderdiği, Türkiye’de iki üreticisi bulunan ürünlerin ihalesine iki isteklinin katıldığı, rekabetin tesis edilmesine yönündeki müracaatlarının sonuçsuz kaldığı, tek firmanın tekelinde yürüyen ihalede kamu zararı oluştuğu,

2 ) Teknik şartnamenin tek bir firmanın ürünlerini tarif ettiği, bu hususu üç yazı ile idareye ilettikleri, idarenin konu hakkında bir başka firmanın müracaatı üzerine aynı fonksiyonu yerine getiren ürünlerin kabul edileceği yönündeki beyanı ile ihale ilanı yapılmak suretiyle başlayan ve değiştirilemez şartname hükümlerine muhalefet ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 21.05.2012 tarihine kadar istenilen numuneleri getirmediğinden dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

İhale ilanının 4 üncü maddesinde ve idari şartnamenin 7 nci maddesinde yapılan düzenlemeler ile isteklilerden teknik şartnameye uygunluk belgesi ile malzemeler ile ilgili tüm orijinal teknik dokümanlar ve Türkçe Kılavuzlarının sunulmasının istendiği, idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 47 nci maddesinin (a) bendinde ise “Bütün istekliler teklifleriyle birlikte teklif ettikleri ürünlerin, ilgili teknik şartname hükümlerine uygun olduğunu ve bu uygunluğu teknik üyelerin isteği halinde gösterecekleri numune ürün üzerinde ispat etmeleri (demonstrasyon) istenebilir.” düzenlemesine yer verdiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden 09.05.2012 tarihli ve 3797 sayılı yazı ile isteklilerden demonstrasyon talep edildiği, yazıdaki orijinal tarihin 15.05.2012 tarihi olduğu, 15’in üstüne el ile 21 yazıldığı, 21.05.2012 tarihinde 18.05.2012 tarihli ve 268 sayılı yazı ile görevlendirilen üç kişiden müteşekkil muayene komisyonu tarafından yapılan inceleme ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin ürünlerinin teknik şartnameye uygun olduğunun belirlendiği, ihale komisyon üyelerinden sadece uzman üye Mehmet Akdoğan’ın “Muayene komisyonu bildirimi”nde imzasının bulunduğu, ihale komisyon kararının muayene komisyonunun tespitleri üzerinden oluşturularak ihalenin Medi Servis Tıbbı Malzeme İth.İhr.ve Tic.Ltd.Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde; “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

…

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 17 nci maddesinin dördüncü fıkrasında ise; “İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü gereğince tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin görev ve yetkinin ihale komisyonuna ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, ihale konusu iş için uzman iki kişinin ihale komisyonuna üye olarak seçilme zorunluluğu, ihale konusu işe ilişkin teknik değerlendirmelerin, bu doğrultuda ihale konusu işe ilişkin teknik kriterlerin düzenlendiği teknik şartnamelere uygun olunup olunmadığının tespitinin ihale komisyonca gerçekleştirilmesi gerekliliğinin bir sonucudur. Dolayısıyla demonstrasyonun ihale komisyonu üyelerince gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, inceleme konusu ihalede muayene komisyonu da altında bir başka komisyon tarafından demonstrasyon gerçekleştirildiği görülmüştür. Bu şekilde yapılan değerlendirme yöntemi 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile anılan Yönetmeliğin 17 maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde de;

“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57 nci maddesinde; “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdarelerin, ihale dokümanında belirleyeceği objektif kriterlere dayanarak ihale sürecine yön vermeleri gerekmektedir. Bu kriterler sayesinde istekliler, ihale sürecinin tüm aşamalarını önceden öngörmüş ve bu şekilde idarenin ihaleye ilişkin yapmış olduğu değerlendirmeler bir temele dayanmış olacaktır. İncelenen ihalede, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereği ihale dokümanında demonstrasyon yapılma yöntemi ile ihale komisyonunca demonstrasyon değerlendirilmesine yönelik bir düzenlemenin yapılmadığı, ihale komisyonu dışında kurulan bir başka komisyon tarafından teknik değerlendirmenin de yapıldığı dikkate alındığında idarenin ihtiyacının, gerçekleştirilen işlemlerin denetimine elverişli şekilde, uygun koşullarda karşılanamayacağı anlaşıldığından, ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3 üncü maddesinin altıncı fıkrasında; “İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.”açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin bu iddiasının ihale dokümanına itiraz mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. İhaleye teklif veren başvuru sahibinin teklif mektubunda, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiğine dair beyanda bulunduğu ve teklifini buna göre vermiş olduğu, bu nedenle bu aşamadan sonra ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet ehliyetinin bulunmadığı edildiğinden söz konusu iddianın ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi