KİK Kararı: 2012/UM.I-2685

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/038
Gündem No : 106
Karar Tarihi : 27.06.2012
Karar No : 2012/UM.I-2685
BAŞVURU SAHİBİ:
Turkamed Medikal San. Ve Tic. Ltd. Şti., ÖRNEK MAHALLESİ ERCÜMENT BATANAY CADDESİ NO:31/6 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bayburt Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sıngah Mahallesı Ibnı Sına Caddesı No:25 69000 BAYBURT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/56278 İhale Kayıt Numaralı "Diyaliz Sarf Malzemesi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[2071].(0162)./2012-39Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bayburt Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 05.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Diyaliz Sarf Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Turkamed Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.05.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.05.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.05.2012tarih ve 19855sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin şikayete konu 2 ve 3 üncü kalemlerinin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihalenin 2 ve 3 üncü kalemlerine ait teknik şartnamenin 2 nci maddesinde marka ve model yazıldığı, Helixone'nun Polisulfan niteliğinde bir mebran olup Fresenius firmasınca üretildiği, Polyamix'in değiştirilmiş yapıda Polisülfan mebran olduğu ve Gambro firmasınca üretildiği, Rexbrane'ın da Polisülfan yapıda bir mebran olduğu ve Asahi firması tarafından üretildiği ve Türkiye'de pazarlandığı, ancak idarenin Polisülfan mebranlı olan bu ürünlerin ticari markalarını şartnamesinde belirterek firmalarının polisülfan mebranlı Hiadylena marka diyalizörlerle ihaleye katılımlarının engellendiği, bu hususun da rekabeti engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiaları ihale konusu işin 2 ve 3 üncü kalemlerine yönelik olup, birim fiyat teklif cetvelinden ihale konusu işin 2 ve 3 üncü kalemlerinin “1,4-1,5 m² Diyalizör Takımı” ile “1,7-1,8 m² Diyalizör Takımı” alımı ihalesi olduğu anlaşıldığından inceleme söz konusu kalemler üzerinden yapılmıştır.

İhale konusu iş için hazırlanan teknik şartnamenin 2 nci maddesinde; “Membran materyali biyo uyumluluğu yüksek sentetik yapıda “Helixon”, “Rexbrane”, “Polyamix” veya “Alfapolysulfon “ olmalıdır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdarenin 15.05.2012 tarihli yazısı ile zeyilname düzenlenmiş ve teknik şartnamenin 2 nci maddesi; “Membran materyali biyo uyumluluğu yüksek sentetik yapıda “POLİNEFRON”, “Helixon”, “Rexbrane”, “Polyamix” veya “Alfapolysulfon” olmalıdır.” şeklinde değiştirilerek söz konusu şartnamenin anılan maddesine “POLİNEFRON” ifadesi de ilave edilmiştir.

Diğer taraftan; Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 09.01.2009 tarih 965 sayılı 2009/01 nolu Genelgesinin 1 inci maddesinde; “Ünitelerinde sentetik hemodiyaliz mebranı tercih edecek hekimlerin şartnamelerinde tek bir veya iki alt sentetik grubu değil de “mebran materyali tam sentetik olmalıdır” şeklinde tüm grubu içerecek şekilde şartname düzenlemeleri rekabet şansını artıracaktır.” ifadesine yer verilerek idarelerin teknik şartnameleri hazırlarken dikkat etmesi gereken husus ile ilgili düzenleme yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde ise; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri çerçevesinde, ihale konusu işin teknik şartnamesinin 2 nci maddesinde yapılan düzenleme, idarece düzenlenen zeyilname ile birlikte incelendiğinde, teknik şartnamede 5 ayrı mebran materyalinin yer aldığı, bu haliyle Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Genelgesinde yer alan “tek bir veya iki alt sentetik grubu değil de ...” ifadesine göre idarece ikiden fazla mebran materyale yer verildiği anlaşılmakla birlikte, başvuru sahibinin teknik şartnamedeki mevcut düzenleme ile kendilerinin Polisülfan mebranlı Hiadylena marka diyalizörlerle ihaleye katılımlarının engellendiği yönündeki iddiasının yine Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün Genelgesinde yer alan; “…“mebran materyali tam sentetik olmalıdır” şeklinde tüm grubu içerecek şekilde şartname düzenlemeleri rekabet şansını artıracaktır.” ifadesi uyarınca söz konusu istekli tarafından teklif edilen mebran materyalinin tam sentetik yapıda olup olmadığı hususunda bir tereddüt oluşmuştur. Bu nedenle, yukarıda bahsi geçen Genelgeye göre başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürün için de teknik şartnamede bir düzenleme yapılmasına gerek olup olmadığı ile teknik şartnamenin 2 nci maddesinin bu haliyle Genelgeye uygun olup olmadığı hususunda teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuştur.

01.06.2012 tarihli yazımız ile konu hakkında Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünden teknik şartnamenin 2 nci maddesinin bu haliyle 2009/01 nolu Genelgeye uygun olup olmadığı ile başvuru sahibi tarafından önerilen Polisülfan mebranlı Hiadylena marka diyalizörlerle ilgili olarak da teknik şartnamede bir düzenleme yapılması gerekip gerekmediği hususunda görüş istenmiştir.

Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 18.06.2012 tarihli cevabi yazısında; “Diyaliz sarf malzemesi alımı ihalesinin 2 nci ve 3 üncü kalemlerinde yer alan ihaleye ilişkin olarak yapılan bir şikayet incelemesine esas olmak üzere Bakanlığımızdan teknik görüş talebinde bulunduğunuz ilgide kayıtlı yazınız incelenmiştir.

İhale konusu iş için hazırlanan teknik şartnamenin 2 nci maddesinde “Membran materyali biyouyumluluğu yüksek sentetik yapıda “Helixon” , “Polyamix” , “Rexbrane” , veya “Alfapolysulfon” olmalıdır” şeklinde düzenleme yapıldığı ; idarenin 15.05.2012 tarihli yazısı ile zeyilname düzenlendiği ve teknik şartnamenin 2 nci maddesine belirtilen yukarıdaki ifadeye “Polinefron” membranın da ilave edildiği belirtilmiştir.

Bakanlığımız 09.01.2009 tarihli ve 965 sayılı, Diyaliz Membran Şartnameleri Genelgesinde (2009/01) rekabet şansını arttırması amacı ile “Membran materyali tam sentetik olmalıdır” şeklinde tüm grubu içerecek ifade kullanılması özellikle belirtilmiştir. Yukarıda ismi geçen membranlar belirli firmalara ait modelleri belirtmektedir. “Polinefron” ise polietersülfon yapısındadır ve tam sentetik membran grubunda kabul edilmektedir. Polisülfonda tam sentetik materyaldir.

Bu gerekçeler doğrultusunda membran materyal adlarının yerine 2009/01 sayılı genelgesinde yer alan “Membran yapısı tam sentetik yapıda olmalıdır” ifadesinin kullanılması daha uygun olacağı, adı geçen Hiadylena firmasının polisülfon yapıdaki ürününün tam sentetik olduğu hususunda…” ifadesine yer verilmek suretiyle görüş bildirilmiştir.

Buna göre; Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan teknik görüşe istinaden idarece teknik şartnamenin 2 nci maddesinde yapılan düzenlemenin belli firmaların ürünlerine yönelik olduğu anlaşılmış olup, söz konusu düzenlemenin bu haliyle 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikayete konu 2 ve 3 üncü kalemlerinin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 2 ve 3 üncü kalemlerinin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Kurul Başkanı

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi