KİK Kararı: 2012/UM.I-2677

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/038
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 27.06.2012
Karar No : 2012/UM.I-2677
BAŞVURU SAHİBİ:
Gazi Nur Petrol Taşımacılık İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., MÜCAHİTLER MAH. ALİ FUAT CEBESOY BLV. 59 NOLU SOK. K : 2/203 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(Tcdd) Adana 6. Bölge Malzeme Müdürlüğü, Kurtulus Mahallesi Atatürk Caddesi 01120 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/43969 İhale Kayıt Numaralı "Kalorifer Yakıtı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.03-.M.[2282].(0184)./2012-147 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

T.C.D.D.Adana 6. Bölge Malzeme Müdürlüğü tarafından 15.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kalorifer Yakıtı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gazi Nur Petrol Taşımacılık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.06.2012 tarih ve 21711 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Mal alımı ihalelerinde yeterlik belgesi olarak taahhütname istenememesine rağmen, teknik şartnamenin 5.10 maddesinde kantar taahhütnamesi istendiği,

2. Teknik şartnamenin 5.10 maddesinin iki kez yazıldığı, bu maddelerden birinde teslimat, muayene ve deneyler ile ilgili teknik detaylara yer verildiği,

3. Yeterlik belgesi olarak istenen kantar taahhütnamesinin teknik şartname yerine idari şartnamede istenmesi gerektiği,

4. İdari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirtilmeyen bu taahhütnameyi sunmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

5. İhalenin; isteklilerden hiçbirinin (üstelik iki kez yazılan bir maddede istenen) kantar taahhütnamesini sunmadığı gerekçesiyle iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci, ikinci ve üçüncü iddia konuları bakımından yapılan değerlendirme aşağıdaki gibidir:

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, istekli, “ Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” ; istekli olabilecekise, “ İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabileceklerin, “ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar”, isteklilerin ise, “yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler” hakkında başvuruda bulunabileceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında, sırasıyla;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.”

hükümleri yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin birinci, ikinci ve üçüncü iddia konularının ihale dokümanına yönelik olduğu, başvuru sahibinin ihale dokümanını 10.05.2012 tarihinde satın aldığı dikkate alındığında itirazen şikâyet dilekçesine konu ettiği hususlara ilişkin şikâyet süresinin ihale dokümanını satın aldığı tarihte başladığı, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 10.05.2012 tarihini izleyen on gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.06.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bunun yanı sıra, 15.05.2012 tarihli ihalede başvuru sahibi tarafından teklif verildiği anlaşıldığından, bu iddiaları bakımından başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin de bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla; başvuru sahibinin birinci, ikinci ve üçüncü iddia konuları bakımından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin dördüncü ve beşinci iddia konuları bakımından yapılan değerlendirme aşağıdaki gibidir:

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise; “İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikâyet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması da mümkündür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; ihaleye katılan bütün isteklilerin tekliflerinin muhtelif nedenlerle değerlendirme dışı bırakıldığı, kantar taahhütnamesi sunulmamasının, bütün istekliler bakımından sayılan değerlendirme dışı bırakma nedenlerinden biri olduğu, ayrıca bütün isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakıldığından, ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdareye gönderilen Kurum yazısına alınan cevabi yazıdan, ihalenin iptalinden önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, bu itibarla başvurunun salt “ihalenin iptaline karşı başvuru” olarak değerlendirilmesi durumunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin yukarıda anılan birinci fıkrası gereğince, başvurunun Kurumun görev alanında bulunmadığı sonucuna ulaşılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, başvuru sahibi, ihalenin iptal edilmesi işlemi ile birlikte teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı da başvurduğundan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 2 nci maddesinin yukarıda anılan üçüncü fıkrası gereğince başvuru sahibinin dördüncü ve beşinci iddia konularının salt “ihalenin iptaline karşı başvuru” olarak değerlendirilemeyeceği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına karşı bir başvuru olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin yedinci fıkrasında, itirazen şikâyet dilekçelerine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi gerektiği, aynı maddenin onuncu fıkrasında da, başvurunun şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin sekizinci fıkrasında; ortak girişim adına yapılacak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılmasının zorunlu olduğu, bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin ihaleye “ortak girişim” olarak iştirak ettiği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; başvuru dilekçesine ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesinin, başvuru özel ortak tarafından yapıldı ise özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmediği, söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca www.ihale.gov.tr adresinde ilan edildiği, ancak anılan eksikliklerin belirtilen süre zarfında giderilmediği tespit edilmiştir.

Bu itibarla; başvuru sahibinin dördüncü ve beşinci iddia konuları bakımından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından;

4. iddiasına ilişkin olarak; idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirtilmeyen bu taahhütnameyi sunmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

5. iddiasına ilişkin olarak; İhalenin; isteklilerden hiçbirinin (üstelik iki kez yazılan bir maddede istenen) kantar taahhütnamesini sunmadığı gerekçesiyle iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, ihaleye katılan bütün isteklilerin tekliflerinin, muhtelif nedenlerle değerlendirme dışı bırakıldığı, kantar taahhütnamesi sunulmamasının, bütün istekliler bakımından sayılan değerlendirme dışı bırakma nedenlerinden biri olduğu, ayrıca bütün isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakıldığından, ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır**.**

İdareye gönderilen Kurum yazısına alınan cevabi yazıdan, idare tarafından, 15.05.2012tarihinde yapılan ihalenin, ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 4. ve 5. iddialarına yönelik şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1., 2. ve 3. iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, başvuru sahibinin 4. ve 5. iddialarına yönelik olarak, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, görev yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararının başvuru sahibinin 4. ve 5. iddialarına ilişkin kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi