KİK Kararı: 2012/UM.I-2546

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/037
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 20.06.2012
Karar No : 2012/UM.I-2546
BAŞVURU SAHİBİ:
Mega - Med Sağlık İnş. Gıda Teks. İth. İhr. Tic. Ve San. Ltd. Şti., AŞAĞI ÖVEÇLER 1328.SOKAK (ESKİ 74) NO:16/2 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Numune Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Veremle Savaş Dispanseri 2. Kat Talatpaşa Bulvarı ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/27117 İhale Kayıt Numaralı "3 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[2167].(0225)./2012-43E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “3 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme” ihalesine ilişkin olarak Mega - Med Sağlık İnş. Gıda Teks. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 17.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 05.06.2012 tarih ve 20703 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin ilk iki kısmına verdikleri tekliflerin teknik şartnamenin 2 ve 8 inci maddelerine, üçüncü kısmına ilişkin verdikleri teklifin teknik şartnamenin 5 inci maddesine aykırılık gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işlemin uygun bir gerekçeye dayanmadığı, bu nedenle idare tarafından tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının 9 numaralı alt bendinde ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği, aynı Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında da teklif değerlendirmesi aşamasında ilk değerlendirmenin ardından yapılacak olan ayrıntılı değerlendirmede isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik ölçütlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik ölçütlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği; numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılacağı, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, bu tutanağın bir suretinin de aday veya istekliye verileceği düzenlenmiştir.

Ayrıca kamu ihale mevzuatının sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemeleri çerçevesinde Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereği idare, yüklenici tarafından sunulan ürünün ihale dokümanı düzenlemelerine uygunluğunu denetlemekle de sorumludur.

Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin numune teslim belgesi başlıklı 7.5.6 (a) maddesinde isteklilerin teklif edilen ürünü temsil edecek nitelikte ve miktarda numune getirileceği, numunelerin ihale saatinden önce Hastane Stok Takip Birimi'ne belge karşılığı teslim edileceği ve bu belgenin teklif dosyasına konulacağı, numune teslim etmeyen isteklilerin, numune vermedikleri kısım veya kısımların değerlendirilmeye alınmayacağı. katalog ve/veya broşür gibi tanıtıcı belgelerin, numune olarak değerlendirilmeyeceği, her kısım için ayrı numune örneği verileceği, ortak numune örneğinin kabul edilmeyeceğidüzenlenmiştir.

İncelenen ihalede istekliler tarafından numuneler sunulmuş, bunlar tutanak düzenlenerek teslim alınmış, ilgili numuneler teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesine tutulmuş ve başvuru sahibinin teklif ettiği malların teknik şartnameye uygun olmadığı tespiti yapılarak ilgilinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin ilk iki kısmına verdikleri tekliflerin teknik şartnamenin 2 ve 8 inci maddelerine, üçüncü kısmına ilişkin verdikleri teklifin teknik şartnamenin 5 inci maddesine aykırılık gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işlemin uygun bir gerekçeye dayanmadığı, bu nedenle idare tarafından tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

İhaleye katılımda yeterlik kuralı olarak numune değerlendirmesine ilişkin olarak yukarıda aktarılan mevzuat bir arada değerlendirildiğinde, mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesinin bir yeterlik ölçütü olduğu, bunun için isteklilerden numune alınabileceği, ancak anılan işlemin çeşitli usul kurallarına bağlandığı, dolayısıyla idarelerin numune değerlendirmesine yönelik işlem tesis ederken tespitlerin saydamlık, eşit muamele ve rekabet gibi ilkelere uygun olması gerektiği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede uyuşmazlık konusuyla ilgili tesis edilen işlemler incelendiğinde, idarenin istekliler tarafından teslim edilen numuneleri değerlendirme yoluyla karar aldığı, ancak anılan numune değerlendirmesinin hangi zamanda, nerede ve nasıl yapıldığı, ne gibi sonuç ve bulgular elde edildiğine dair bir tutanak tutulmadığı, bu nedenle de ihaledeki saydamlık ilkesi ihlal edildiği gibi bu şekilde tesis edilen işlemlerin gerek Kamu İhale Kurumu gerekse olası yargı denetimi sırasında sağlıklı inceleme yürütülmesini olanaksız kıldığı, dolayısıyla da başvuru sahibinin iddiası çerçevesinde incelenen ihalede tesis edilen numune değerlendirme işlemlerinde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı tespit edilmiştir

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiası usul eksikliği çerçevesinde yerinde görüldüğünden ve 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde yer alan, Kamu İhale Kurumu’nun, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmü gereğince, ihalenin her üç kısmına ilişkin numune değerlendirmesi uygun görülmeyen isteklilerden yeniden numune talep edilmesi, alınan numunelerin değerlendirme işlemlerinin ihale komisyonu üyeleri tarafından saydamlık ve eşit muamele işlemlerini gözeterek gerekli tutanakların tutulması suretiyle yeniden gerçekleştirilmesi ve teklif değerlendirmesinin buna göre yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından, ihalenin ilk iki kısmına verdikleri tekliflerin teknik şartnamenin 2. ve 8. maddelerine, üçüncü kısmına ilişkin verdikleri teklifin teknik şartnamenin 5. maddesine aykırılık gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işlemin uygun bir gerekçeye dayanmadığı, bu nedenle idare tarafından tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10. maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının (9) numaralı alt bendinde, ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği, aynı Kanunun 37. maddesinin ikinci fıkrasında da, teklif değerlendirmesi aşamasında, ilk değerlendirmenin ardından yapılacak olan ayrıntılı değerlendirmede, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik ölçütlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesinde; teklif edilen malın, teknik şartnamede yer alan teknik ölçütlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği; numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılacağı , idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, bu tutanağın bir suretinin de aday veya istekliye verileceği düzenlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.5.6 (a) maddesinde; isteklilerin, teklif edilen ürünü temsil edecek nitelikte ve miktarda numune getirileceği, numunelerin ihale saatinden önce Hastane Stok Takip Birimi'ne belge karşılığı teslim edileceği ve bu belgenin teklif dosyasına konulacağı, numune teslim etmeyen isteklilerin, numune vermedikleri kısım veya kısımların değerlendirilmeye alınmayacağı, katalog ve/veya broşür gibi tanıtıcı belgelerin, numune olarak değerlendirilmeyeceği, her kısım için ayrı numune örneği verileceği, ortak numune örneğinin kabul edilmeyeceğidüzenlenmiştir.

İncelenen ihalede, istekliler tarafından numuneler sunulmuş, bunlar tutanak düzenlenerek teslim alınmış, ilgili numuneler teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesine tutulmuş ve başvuru sahibinin teklif ettiği malların teknik şartnameye uygun olmadığı tespiti yapılarak, teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhaleye katılımda yeterlik kuralı olarak, numune değerlendirmesine ilişkin olarak yukarıda aktarılan mevzuat bir arada değerlendirildiğinde, mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesinin bir yeterlik ölçütü olduğu, bunun için isteklilerden numune istenebileceği, ancak anılan işlemin çeşitli usul kurallarına bağlandığı, dolayısıyla idarelerin numune değerlendirmesine yönelik işlem tesis ederken tespitlerin saydamlık, eşit muamele ve rekabet gibi ilkelere uygun olması gerektiği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede uyuşmazlık konusuyla ilgili tesis edilen işlemler incelendiğinde, idarenin istekliler tarafından teslim edilen numuneleri değerlendirme yoluyla karar aldığı, ancak anılan numune değerlendirmesinin hangi zamanda, nerede ve nasıl yapıldığı, ne gibi sonuç ve bulgular elde edildiğine dair bir tutanak tutulmadığı, bu nedenle de ihaledeki saydamlık ilkesi ihlal edildiği gibi bu şekilde tesis edilen işlemlerin gerek Kamu İhale Kurumu gerekse olası Yargı denetimi sırasında sağlıklı inceleme yürütülmesini olanaksız kıldığı, dolayısıyla da başvuru sahibinin iddiası çerçevesinde incelenen ihalede, tesis edilen numune değerlendirme işlemlerinde Kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, idari şartnamenin 7.5.6 (a) maddesinde, isteklilerden teklif ettikleri ürünlere ilişkin olarak numune talep edilmesine karşın, isteklilerce sunulacak numunelerin, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, ne şekilde değerlendirileceğine yönelik bir düzenleme yapılmadığı gibi, numunelerin uygun bulunmaması durumunda hakem heyetinin ya da hakem laboratuarının nihai karar vereceği bir şahit numune düzenlemesine de yer verilmeyerek, ihalenin mevcut düzenleme ile sonuçlandırılması imkansız hale getirilmiştir.

Diğer taraftan, anılan Kurul kararında; “… ihalenin her üç kısmına ilişkin numune değerlendirmesi uygun görülmeyen isteklilerden yeniden numune talep edilmesi, alınan numunelerin değerlendirme işlemlerinin ihale komisyonu üyeleri tarafından saydamlık ve eşit muamele işlemlerini gözeterek gerekli tutanakların tutulması suretiyle yeniden gerçekleştirilmesi ve teklif değerlendirmesinin buna göre yapılması gerekmektedir. …” denilerek, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Ancak, ihale aşamasında sunulan numuneler ile sonradan sunulacak numunelerin, aynı numune olup olmadığı hususunun tespit edilmesi mümkün olmadığından, ilk aşamada ihale konusu işin teknik şartnamesine uygun olmayan numune sunan istekli ya da isteklilere yeni bir şans tanınarak, ilk aşamada uygun numuneyi sunan istekliye haksızlık yapılmış olacaktır ki, bu durumunda 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan eşit muamele, güvenirlik ve rekabet ilkelerine aykırılık teşkil edeceği açıktır. Ayrıca, idari şartnamede numunelerin nasıl değerlendirileceğine yönelik düzenleme olmadığından, ikinci kez sunulacak numunelerin değerlendirilmesine ilişkin işlemin subjektif olacağı, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi