KİK Kararı: 2012/UM.I-2537

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/037
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 20.06.2012
Karar No : 2012/UM.I-2537
BAŞVURU SAHİBİ:
Hasan Can Madencilik İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., KURTULUŞ MAHALLESİ 64009 SOKAK NO:8 BÜŞRA APT. ASMA KAT ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Osmaniye İl Özel İdaresi Yol Ve Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü, Esenevler Mah. İstasyon Cad. 1 OSMANİYE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/36162 İhale Kayıt Numaralı "32000 Ton Mıcır Ve 80000 Ton Filler" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[2075].(0254)./2012-34E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Osmaniye İl Özel İdaresi Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 26.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “32000 Ton Mıcır ve 80000 Ton Filler Alımı” ihalesinin iptaline ilişkin olarak alınan 25.05.2012 tarihli karar üzerine Hasan Can Madencilik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.05.2012 tarih ve 19911 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; alım konusu malzemelerin niteliğini belirtmek amacıyla yalnızca bir belgelendirme kuruluşu tarafından düzenlenen kalite ve standarda ilişkin TSE EN 13043 belgesinin teklif kapsamında sunulmasının bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği ve bu durumun ihaleye katılımı daralttığı gerekçesiyle alınan ihalenin iptali kararının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu husus ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü, anılan Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde;

“İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

…” hükmü, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.

…” hükmü, anılan Yönetmeliğin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42 nci maddesinde;

“…

(2) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

b) İş ortaklığında ortaklardan biri tarafından teklif edilen malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerden birinin sunulması yeterlidir. Konsorsiyumlarda, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak standart belgesine yönelik düzenleme ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen standart belgesini sunmak zorundadır.

c) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir.

ç) Alım konusu malın ulusal standardının bulunmaması durumunda, sadece ilgili uluslararası standarda uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılabilir. Bu durumda aday veya istekli teklif ettiği malın uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgesini sunmak zorundadır. İş ortaklığı ile konsorsiyum ortaklarının bu belge veya belgeleri sunması ile sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemelerde (b) ve (c) bentlerinde yer alan hükümler esas alınır…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan düzenlemeler ışığında 29.03.2012 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının “Standarda ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2 nci maddesinde ve idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.5.3.2 nci başlığı altında;

“İhale tarihi itibariyle geçerlilik süresini doldurmamış ürettiği agregaların standartlara uygunluğu kanıtlayan TSE Belgesinin (TS EN 13043) aslını veya noter tasdikli sureti olacaktır. Agrega, ocak taşından kırılmış elenmiş malzemeden olacaktır. İmalathaneden alınan örneklere ait özelliklerin (Tane Yoğunluğu, Yıkanmış ve zararlı maddelerden arındırılmış, petrografik özellikleri, sülfat ve klorür içeriği, sodyum sülfat don kaybı ve Los Angeles Aşınma Kaybı) standartlara uygun olduğunu gösteren üniversitelerin ilgili bölümünden alınmış değerlendirme raporunun aslını veya noter tasdikli suretini idareye vereceklerdir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, isteklilerin alıma konu malzemelerin kalite ve standardına ilişkin TS EN 13043 belgesini teklifleri kapsamında sunmalarının bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği ve tekliflerin değerlendirilmesi süreci tamamlandıktan sonra başvuru sahibi tarafından yapılan 17.05.2012 tarihli şikâyet başvurusu üzerine, söz konusu belgenin sunulması zorunluluğunun ihaleye katılımı daralttığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede idarenin ihalenin iptali kararına ilişkin gerekçe incelendiğinde;

Alıma konu malzemelerin istenen kalite ve standardı sağladığı hususunun tevsiki amacıyla yalnızca bir belgelendirme kuruluşu tarafından düzenlenen kalite ve standarda ilişkin belgenin yeterlik kriteri olarak belirlendiği ve bu durumun mevzuata aykırı olduğu tespitinin bir iptal gerekçesi olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; Türk Standartları Enstitüsü tarafından verilen “TS EN 13043” belgesinin “İnşaat İhtisas Grubu” içerisinde yer aldığı ve “Yollar, havaalanları ve trafiğe açık diğer alanlarda uygulanan bitümlü karışımlar ve yüzey uygulamalarında kullanılmak amacıyla, doğal, yapay ve geri kazanma yoluyla elde edilen agregaların, filler agregaların ve bu malzemelerin oluşturduğu karışımların özelliklerini” kapsadığı görülmüştür. Bununla birlikte, alım konusu malzemelerin kalite ve standardına ilişkin başkaca bir belgenin istenilmediği ve ihale dokümanındaki düzenleme ile yalnızca Türk Standartları Enstitüsü tarafından düzenlenen “TS EN 13043” belgesi ile istenen kalite ve standardın belgelendirilmesine imkan verildiği görülmüştür.

İdarenin ihalenin iptali kararının gerekçesini de kalite ve standardın tevsikine ilişkin anılan sınırlandırma hali oluşturmaktadır. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42 nci maddesinin 2 nci fıkrasının a bendinde alım konusu malın ulusal veya dengi uluslararası standartlara uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği ifade edildikten sonra, aynı fıkranın devamında aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal veya dengi uluslararası standartlara uygunluğunu gösteren belgelerden herhangi birini sunmasının yeter kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş ve anılan maddenin aynı fıkrasının ç bendinde yalnızca alım konusu malın ulusal standardının bulunmaması durumunda, sadece ilgili uluslararası standarda uygunluğu gösteren belge veya belgelerin bir yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Dolayısı ile, bir mal alımı ihalesinde benzer nitelik ve standartları ifade eden birden fazla kalite ve standarda ilişkin belgeden herhangi birisinin sunulmasının yeterli kabul edilmesi gerektiği gibi, yalnızca ulusal standartları değil benzer uluslararası standartları ifade eden belgelerinde kalite ve standardı tevsik eden belgeler olarak kabul edilmesi gerekmekte ve ihale dokümanında konuya ilişkin yapılan düzenlemelerin söz konusu gerekliliğe uygun olması zorunluluğu bulunmaktadır.

Bununla birlikte ihale dokümanında kalite ve standardın tevsikline ilişkin olarak yalnızca bir belgenin yeterlik kriteri olarak belirlendiği ve benzer nitelikteki belgeler ile teklif edilen malzemelerin kalite ve standardının tevsikine imkan verilmediği görülmüştür. Ancak, söz konusu mevzuata aykırılığın idare tarafından fark edildiği ve 4734 sayılı Kanunun Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesi çerçevesinde ihalenin iptal edildiği görüldüğünden, iptal gerekçesi ile sınırlı yapılan inceleme sonucunda idarenin iptal kararına ilişkin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullandığı anlaşıldığından, ihalenin iptali kararına ilişkin başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak, mevzuata aykırı bir ihale dokümanı hazırlanarak ihaleye çıkılması ve ihale süreci tamamlandıktan sonra anılan aykırılık sebebiyle ihalenin iptal edilmesi hususlarına ilişkin gerekli incelemenin yapılması amacıyla ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Mevzuata aykırı ihale dokümanı hazırlanması ve ihale süreci tamamlandıktan sonra bu aykırılık nedeniyle ihalenin iptal edilmesi hususunun incelenmek üzere İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi