KİK Kararı: 2012/UM.I-2222

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/030
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 24.05.2012
Karar No : 2012/UM.I-2222
BAŞVURU SAHİBİ:
Johnson - Johnson Medikal San. Ve Tic. Ltd. Şti., ERTÜRK SOKAK KEÇELİ PLAZA NO:13 K:2 KAVACIK / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Üniversitesi Uygulama Ve Araştırma Hastanesi, Eskı Istanbul Yolu 10. Km Prof.Dr.Bakı Komsuoglu Bulvarı KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/33039 İhale Kayıt Numaralı "83 Kalem Göz Ad. Tıbbi.Malzeme" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[1823].(0102)./2012-36Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kocaeli Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesitarafından 25.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “83 Kalem Göz Ad. Tıbbi MalzemeAlımı” ihalesine ilişkin olarak Johnson - Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 08.05.2012tarih ve 17330sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin idari şartname ve sözleşme tasarısında mevzuata aykırı hükümler bulunması nedeni ile idareye şikayet dilekçesi verdikleri, rekabetin ve eşitliğin sağlanarak ihaleye katılımının sağlanabilmesi için gerekli değişikliğin yapılmasını talep etikleri,

İhaleye ait idari şartnamenin ve sözleşme tasarısının diğer hususlar maddesinde; “Yüklenicilerde kalan malzemeler, toplam sözleşme bedeli aşılmamak şartıyla sözleşme kalemleri içinde değişiklik yapılarak sipariş edilebilecektir.”denildiği, idarenin bu maddeye istinaden kalemler arasında sınırsız bir değişiklik yapmak istediği,

İdareye verilen ve reddedilen şikayet dilekçelerinde mevzuata aykırı düzenleme olduğunu düşündüklerini ifade ederek gerekli düzeltmeleri talep ettikleri, kalemler arasında değişikliğin Kamu İhale Genel Tebliğinin 26 ncı maddesinde yer alan mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişibölümünde yer alan mevzuata göre yapılması gerektiği, ihale sözleşmesi ve ihale şartnamesinin mevzuata aykırı hükümler ifade edemeyeceği, bu şekilde mevzuata aykırı hükümlerin geçersiz olduğu,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12.2 inci maddesinde; İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir denildiği, idarece bu maddenin bu kapsama aykırı olarak düzenlendiği, zira ihale uhdesinde kalan firmadan, bu ihalede talep edilen ürünlerin miktarı dışında ileri zamanda, hangi kalemden ne kadar olduğu belli olmayan ürünlerin tedarik edilmesinin talep edilmekte olduğu, bu ihtimal göz önüne alınarak da ürün kalemlerinden sözleşme süresince miktarı belli olmayan adetlerde stok muhafaza edilmesinin istendiği, bu taleplerin bilinmeden teklif mektubun hazırlanması ve miktarı belli olmayan stokların idarenin emrine amade tutulmasının mümkün olmadığı, bu maddenin tedarikçi firmaların, öngörülmesi imkansız nedenler ile zarara uğramalarına sebep verebileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, “Kocaeli Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi’nin 83 kalem göz Ad. tıbbi malzeme alımı” işidir.

Başvuruya konu ihale, idari şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 18.1 inci maddesinde yer alan; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi ve idari şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde yer alan;

“19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı (83)’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir.” düzenlemesi uyarınca kısmi teklife açık ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmiştir.

Bahse konu ihalede 24 adet ihale dokümanı satın alınmış ve 25.04.2012 tarihinde yapılan ihaleye 17 istekli katılmıştır.

İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 47.1. 3 üncü maddesinde; “Yüklenicilerde kalan malzemeler, toplam sözleşme bedeli aşılmamak şartıyla sözleşme kalemleri içinde değişiklik yapılarak sipariş edilebilecektir.” düzenlemesi ile sözleşme tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 44.1.1 inci maddesinde; “Yüklenicilerde kalan malzemeler, toplam sözleşme bedeli aşılmamak şartıyla sözleşme kalemleri içinde değişiklik yapılarak sipariş edilebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde, idarenin bu madde ile kalemler arasında sınırsız bir değişiklik yapmak istediğini ileri sürmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“26.1. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.

26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.

26.3. Birden çok mal kaleminden oluşan mal alımlarında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi çerçevesinde iş artışı ve iş eksilişinde aşağıdaki hususların esas alınması gerekmektedir:

1) İş artışı veya iş eksilişinde temel kural her bir kalemde kalem tutarının %20’si oranına kadar iş eksilişi veya iş artışı yapılmasıdır.

2) Alıma konu bazı mal kalemi veya kalemlerinde bu kalemlerin her birinin tutarının %20’sinden çok olmamak üzere iş eksilişi yapılmış olması ve sözleşme tutarının da aşılmaması şartıyla diğer mal kalemi veya kalemlerinde söz konusu kalem tutarının %20’sinden fazla iş artışı yapılabilir.” hükmü yer almakta olup, idarece ihale dokümanında yapılan; “Yüklenicilerde kalan malzemeler, toplam sözleşme bedeli aşılmamak şartıyla sözleşme kalemleri içinde değişiklik yapılarak sipariş edilebilecektir.” düzenlemesinin Tebliğin anılan maddesinde yer alan iş artışı ve iş eksilişine ilişkin 26.3.1 ve 26.3.2 nci maddeleri hükmüne uygun olmadığı, dolayısıyla uygulanamayacağı, ancak idarece başvuru sahibinin şikayet başvurusuna cevap verilerek oluşan tereddüdün de giderilmediği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi