KİK Kararı: 2012/UM.I-1916

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/025
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 30.04.2012
Karar No : 2012/UM.I-1916
BAŞVURU SAHİBİ:
Ankyra Ecza Deposu Sağlık Malzemeleri Tic. Ltd. Şti., CEVİZLİDERE MAHALLESİ 1222.CADDE NO:13/22-23 BALGAT / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eğitim Ve Araştırma Hastanesi-Haydarpaşa Numune, Tıbbıye Caddesı No:40 34668 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/125319.1 İhale Kayıt Numaralı "402 Kalem İlaç Ve Serum Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.03-.M.[1471].(0254)./2012-5sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 05.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “402 Kalem İlaç ve Serum Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ankyra Ecza Deposu Sağlık Malzemeleri Tic. Ltd. Şti.’nin 11.04.2012tarih ve 14288sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla yatırıldığı anlaşılan 2.613,00 TL’nin talebi halinde kendisine iade edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ihalenin 339 uncu kalemine ilişkin olarak teklif fiyatı oluşturulurken birim fiyat teklif cetveline sehven 0,75 TL olarak yazıldığı ancak, söz konusu kalemi oluşturan malzemenin birim fiyat teklif cetvelinde yazılan birim fiyat ile piyasadan temin edilmesinin mümkün olmadığı, teklif birim fiyatlarının yaklaşık maliyet ve diğer isteklilerce teklif edilen birim fiyatların çok altında olması sebebiyle, şikâyete konu kaleme ilişkin olarak firmalarına aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde yer alan;

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…” hükmü ile ihale sürecinde gerçekleştirilen işlem ve eylemlere ilişkin izlenmesi gereken hukuki süreç açıklanarak, yalnızca hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan maddede yapılan belirleme ise ihalelere yönelik başvuruların “Ehliyet” unsuruna ilişkin temel düzenlemeyi oluşturmakta ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde;

“ (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesi ile başvuru ehliyetinin sınırları detaylandırılmaktadır.

Başvuru ehliyetinin tespiti ve sınırlarına ilişkin yapılan düzenlemelerin temelinde ise “Menfaat ihlali” kavramı yer almakta ve yalnızca başvuruya konu edilecek işlem ile menfaat ihlaline uğrayan veya uğraması muhtemel olan kişilerin ihalelere yönelik başvurulara ilişkin ehliyete sahip olduğu kabul edilmektedir. Bu çerçevede menfaat ihlalinin esas itibariyle; “İhale süreci sonucunda ihaleyi kazanma ihtimaline sahip olma” şeklinde ifade edilmesi doğru olacaktır.

Bu çerçevede başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu incelendiğinde;

Teklif fiyatına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği öne sürülmekle birlikte, ihale süreci sonucunda başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve itirazen şikâyet başvurusunun da kendisine yönelik olduğu, bir başka anlatımla; ihaleye katılımdaki temel amacın ihaleyi kazanmak olması ve başvuru sahibinin de şikâyete konu kısmı kazanan istekli konumunda olması karşısında, yapılan başvuru ile bir isteklinin kendisini ihaleyi kazanan istekli konumundan çıkarmayı amaçladığı ve bu şekilde yapılan bir başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54, 55 ve 56 ncı maddelerinde düzenlenen bir başvuru olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 2.613,00 TL fazla yatırıldığı anlaşılmış olup fazla yatırılan bu tutarın başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından; ihalenin 339. kalemine ilişkin olarak teklif fiyatı oluşturulurken, birim fiyat teklif cetveline sehven 0,75 TL olarak yazıldığı ancak, söz konusu kalemi oluşturan malzemenin birim fiyat teklif cetvelinde yazılan birim fiyat ile piyasadan temin edilmesinin mümkün olmadığı, teklif birim fiyatlarının yaklaşık maliyet ve diğer isteklilerce teklif edilen birim fiyatların çok altında olması sebebiyle, şikâyete konu kaleme ilişkin olarak firmalarına aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… _Teklif fiyatına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği öne sürülmekle birlikte, ihale süreci sonucundabaşvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve itirazen şikâyet başvurusunun da kendisine yönelik olduğu, bir başka anlatımla; ihaleye katılımdaki temel amacın ihaleyi kazanmak olması ve başvuru sahibinin de şikâyete konu kısmı kazanan istekli konumunda olması karşısında, yapılan başvuru ile bir isteklinin kendisini ihaleyi kazanan istekli konumundan çıkarmayı amaçladığı ve bu şekilde yapılan bir başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54, 55 ve 56 ncı maddelerinde düzenlenen bir başvuru olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir. _…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin üzerinde ihale bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, bir başka ihalede ihale üzerinde kalan bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 21.04.2004 tarih ve 2004/UK.Z-512 sayılı kararına ilişkin olarak, anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen 29.11.2005 gün ve E:2005/1154, K: 2005/1419 sayılı “ davanın reddine ” dair kararın, davacı tarafça temyizi üzerine, Danıştay 13. Dairesince 11.10.2006 tarih ve E:2006/2334, Karar No:2006/3912 sayılı kararında özetle; “…ihale üzerinde kalmış olsa da davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun esasının, ileri sürülen iddialar ve ayrıca gerekiyorsa iddialardan bağımsız olarak incelenmesi gerekirken , hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı nedeniyle ehliyet yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle, “ Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine ” karar verilmiştir.

Anılan ihalede, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; işin “ esasının incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi