KİK Kararı: 2012/UM.I-1659

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/022
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 09.04.2012
Karar No : 2012/UM.I-1659
BAŞVURU SAHİBİ:
S K Y Teks Tekstil Sağlık Ve Matb. Malz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., ORUÇ REİS MAHALLESİ C2 BLOK B207 NO:122-123 GİYİMKENT / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesi , Akabe Mah Eskı Otogar Cıvarı 63100 ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/185458 İhale Kayıt Numaralı "83 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[1137].(0225)./2012-23Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesitarafından 05.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “83 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak S K Y Teks Tekstil Sağlık ve Matb. Malz. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.03.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.03.2012tarih ve 10821sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihalenin 42, 43, 44, 45, 46, 47 ve 48 inci kısımlarına verdikleri tekliflerin teknik şartnameye aykırılık gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işlemin bir gerekçeye dayanmadığı, bu nedenle idare tarafından tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının 9 numaralı alt bendinde, ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği, aynı kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında da teklif değerlendirmesi aşamasında ilk değerlendirmenin ardından yapılacak olan ayrıntılı değerlendirmede isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik ölçütlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik ölçütlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği; numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılacağı, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, bu tutanağın bir suretinin de aday veya istekliye verileceği düzenlenmiştir.

Ayrıca kamu ihale mevzuatının sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemeleri çerçevesinde Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereği idare, yüklenici tarafından sunulan ürünün ihale dokümanı düzenlemelerine uygunluğunu denetlemekle de sorumludur.

Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin 7.5.6 (a) maddesinde isteklilerce teklif edilen malzemenin ihale dokümanında belirlenen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla malzemelerin tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği birer numunenin, ihale aşamasında işin uzmanlarına, hazırlanacak iki örnek numune kontrol formuyla teslim edileceği, her bir numune üzerinde istekli adı ve ürününün sıra numarasının yer aldığı etiket olacağı, numuneler için herhangi bir ücret talep edilmeyeceği düzenlenmiştir.

İncelenen ihalede istekliler tarafından numuneler sunulmuş, bunlar tutanak düzenlenerek teslim alınmış, ilgili numuneler teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesine tabi tutulmuş ve başvuru sahibinin teklif ettiği malların teknik şartnameye uygun olmadığı tespiti yapılarak ilgilinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin 42, 43, 44, 45, 46, 47 ve 48 inci kısımlarına verdikleri tekliflerin teknik şartnameye aykırılık gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işlemin bir gerekçeye dayanmadığı, bu nedenle idare tarafından tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

Konuyla ilgili tesis edilen işlemler incelendiğinde, idarenin ilgili numunelere ilişkin olarak tutanak düzenlediği, bu tutanakta sunulan malların iğneyle birleştiği yerden koptuğu, ince sütur olarak belirlenen malzemenin gerektiğinden fazla ince olduğu için kopmalar gözlemlendiği, bu nedenle de ürünün kullanıma uygun olmadığının tespit edildiği görülmüş olup, itirazen şikâyete konu ve ilgilinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan tutanağın idare personelinden Mustafa Erman Dörterler ile Hatice Kılıç Havale tarafından düzenlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, ihale komisyonunun eksiksiz olarak toplanacağı, komisyon kararlarının çoğunlukla alınacağı, kararlarda çekimser kalınamayacağı, komisyon başkanı ve üyelerinin oy ve kararlarından sorumlu olduğu, karşı oy kullanan komisyon üyelerinin, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorunda olduğu, ihale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanakların, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde isteklilerin teknik yeterliklerinin ihale komisyonu dışında başka bir komisyon tarafından değerlendirilmesi halinde, teknik değerlendirme ile aynı anda fiyat karşılaştırması yapılamadığı, bu nedenle, ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın bütün değerlendirmelerin ihale komisyonu tarafından yapılmasının sağlanması için, ihale komisyonlarında iki üyenin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla bu komisyonların en az beş kişiden oluşmasının öngörüldüğü belirtilmiştir. Nitekim bu durum Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 17 inci maddesinin beşinci fıkrasında, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı biçiminde düzenlenmiştir.

Aktarılan mevzuat çerçevesinden, incelenen ihalede komisyon kararı için icrai nitelik taşıyan tutanakların ihale komisyonu tarafından düzenlenmediği, değerlendirmede hiçbir ihale komisyonu üyesinin bulunmadığı, dolayısıyla itirazen şikâyete konu numune değerlendirmesi işleminin yukarıda aktarılan kurallara uygun biçimde yapılmadığı anlaşıldığından, bu şekilde yapılan işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde görüldüğünden ve 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde yer alan, Kamu İhale Kurumu’nun, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmü gereğince, ihalenin 42, 43, 44, 45, 46, 47 ve 48 inci kısımlarına ilişkin numune değerlendirmesi işleminin ihale komisyonu üyeleri tarafından yeniden gerçekleştirilerek teklif değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 42, 43, 44, 45, 46, 47 ve 48 inci kısımlarına ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından; ihalenin 42, 43, 44, 45, 46, 47 ve 48 inci kısımlarına verdikleri tekliflerin teknik şartnameye aykırılık gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işlemin bir gerekçeye dayanmadığı, bu nedenle idare tarafından tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığıiddia edilmektedir.

Yapılan incelemeden;

İdari şartnamenin 7.5.6 (a) maddesinde, isteklilerin teklif edilen malzemenin ihale dokümanında belirlenen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla, malzemelerin tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği birer numunenin, ihale aşamasında işin uzmanlarına, hazırlanacak iki örnek numune kontrol formuyla teslim edileceği, her bir numune üzerinde istekli adı ve ürününün sıra numarasının yer aldığı etiket olacağı, numuneler için herhangi bir ücret talep edilmeyeceği düzenlenmiştir.

İncelenen ihalede, istekliler tarafından numuneler sunulmuş, bunlar tutanak düzenlenerek teslim alınmış, ilgili numuneler teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesine tutulmuş ve başvuru sahibinin teklif ettiği malların teknik şartnameye uygun olmadığı tespiti yapılarak ilgilinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Konuyla ilgili tesis edilen işlemler incelendiğinde, idarenin ilgili numunelere ilişkin olarak tutanak düzenlediği, bu tutanakta sunulan malların iğneyle birleştiği yerden koptuğu, ince sütur olarak belirlenen malzemenin gerektiğinden fazla ince olduğu için kopmalar gözlemlendiği, bu nedenle de ürünün kullanıma uygun olmadığının tespit edildiği görülmüş olup, itirazen şikâyete konu olan ve ilgilinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan tutanağın, idare personelinden Mustafa Erman Dörterler ile Hatice Kılıç Havale tarafından düzenlendiği anlaşılmıştır.

İhale sürecinde idarelerce tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi; şikâyet başvurusu, itirazen şikâyet başvurusu ve idari yargıda dava yoluyla gerçekleştirilir. İdari işlemler üzerinde yapılan hukuka uygunluk denetimi, ihtilaf konusu idari işlemin, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç bakımından hukuka uygunluğunun sınanmasıdır. Bu bağlamda, numune değerlendirmesi işlemlerinin diğer yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesi işlemlerinden ayrıksı durduğu düşünülmektedir. Zira, numunelerin teknik şartnameye uygunluğunun kontrol edilmesi, 5 duyu algısına dayalı fiziksel muayene ile gerçekleştiriliyor olması nedeniyle, muayene edicinin öznel değerlendirmeleri ile sınırlıdır. Bu öznel değerlendirmeler, tutanaklara zapt edilerek kendisinden sonra tesis edilecek muhtemel bir değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunu teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle, değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunun hukuka uygunluk denetimi, bahsi geçen tutanaklara esas olan fiziksel muayenenin yeniden ve ilk muayenede görev almamış uzman kişiler marifetiyle yapılması ile mümkün olabilecektir.

İdarece, isteklilerden teklif edecekleri malzemelere ait numunelerin teklif ekinde verilmesine yönelik idari şartnamede düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenleme ile numunesi olmayan veya ihale komisyonu incelemesi neticesinde numunesi teknik şartnameye uygun olmadığı tespit edilen malzemelerin değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği,ancak numune değerlendirmesi sonucunda uygun bulunmaması durumunda, teknik uzmanların görüşünün doğruluğunun irdelenmesi veya aksine görüş oluşturulması fiilen imkânsız hale gelmektedir. Dolayısıyla, idari şartnamede şahit numune müessesinin düzenlenmemiş olmasının yanı sıra isteklilerce idareye sunulmuş olan numunelerin kullanılmadan ötürü değişikliğe uğramış olma ihtimali, Kurum tarafından tarafsız bir bilirkişi marifetiyle numune değerlendirme işlemlerinin denetlenmesini veya idare tarafından tekrar inceleme yapılmasını fiilen imkânsız kılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur..." hükmü yer almaktadır.

Açıklanan nedenlerle, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ile idarece gerçekleştirilen işlemlerin Kurumumuz incelemesini imkânsız kılacak nitelikte olduğu, bu nedenle "ihalenin 42, 43, 44, 45, 46, 47 ve 48 inci kısımlarına ilişkin olarak ihalenin iptaline " karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ ihalenin 42, 43, 44, 45, 46, 47 ve 48 inci kısımlarına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi