KİK Kararı: 2012/UM.I-1395

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/019
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 19.03.2012
Karar No : 2012/UM.I-1395
BAŞVURU SAHİBİ:
Nemkar Plastik Temizlik San. Tic. Ltd. Şti., Sanayi Mah. Sancaklı Cad. Güvenç Sk. No:1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, Osmangazı Mah. Turgut Özal Bulvarı No:162 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/208960 İhale Kayıt Numaralı "Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 87 Kalem Temizlik Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.10-101.04-.M.[761].(0255)./2012-13Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğütarafından 13.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 87 Kalem Temizlik Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Nemkar Plastik Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.02.2012tarih ve 6907sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanının incelenmesi sonucunda;

a) İdari şartnamenin 7.5.6. maddesinde; 1-7-13-14-15-16-17-18-19-23-26-27-30-33-35-36-44-73-74 numaralı malzemelerin numunelerinin ihale gününden bir gün önce kuruluşa teslim edileceğinin belirtildiği, ihaleden 1 ve 2 gün öncesinin tatil olduğu, ayrıca bu düzenlemenin en geç ihaleden 1 gün önce numune veremeyenlerin ihale dokümanında ve ihale ilanında belirtilen ihale tarih ve saatinde ihaleye giremeyeceği anlamına geldiği, bu maddenin “Numuneler ihale tarih ve saatine kadar idareye teslim edilecektir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

b) Teknik şartnamenin 1, 7, 15, 16, 17, 18, 19, 26, 27, 30, 33, 35, 36, 73 ve 74 üncü maddelerinde üretici firmaya ait OHSAS 18001 belgesinin istendiği, bu hükmün, Kamu İhale Genel Tebliğinin 54.2/ö maddesine aykırı olduğu,

c) Teknik şartnamenin 73 ve 74 üncü maddesinde çöp poşetleri için; üretici firmanın ÇEVKO üyesi olduğuna dair belgenin istendiği, istenen belgenin rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği engellediği,

d) Teknik şartnamenin 16 ncı maddesinde halı şampuanı TSEK belgeli olma şartının öngörüldüğü, bu ürün için 4 (dört) üretici firmada TSEK belgesinin mevcut olduğu, ancak bunlardan ikisinin TSEK belgesinin geçerlilik tarihinin geçtiği, sonuç olarak 2 (iki) üretici firmada geçerli belge olduğundan ihalenin bu iki firmaya yönlendirdiği,

Hususlarında idareye başvuruda bulundukları,

İdare tarafından 08.02.2012 tarihinde ihale dokümanında bazı düzeltmelerin yapıldığı, ancak halı şampuanında istenen TSEK belgesi hususunda düzeltme yapılmadığı, ayrıca numune teslim süresi ihale tarihine (13.02.2012) alınmayıp 10.02.2012 tarihine çekildiği,

1. İhale tarih ve saatine 10 günden az süre kala zeyilname yapıldığı için ihale tarihinin 10 gün ileriye ötelenmemesi,

2. Halı şampuanı için istenen TSEK belgesinin rekabeti engelleyici nitelikte olması,

3. Numune teslim tarihinin ihale tarihinden 3 gün önceye alınmasının mevzuata aykırı olması,

Nedenleriyle ihalenin iptal edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 29 uncu maddesinde; ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunlulukların bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanların geçersiz sayılacağı ve işin yeniden aynı şekilde ilan olunacağı, ancak, ilan yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabileceği, yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilnamenin, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği, zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebileceği, zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkânı sağlanacağı hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere ilaveten, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 24 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında; Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltmenin yapılarak usulüne göre son başvuru veya ihale tarihinin bir defa daha ertelenebileceği, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesinin, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkün olduğu düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalede, şikâyetçi tarafından idareye şikâyet başvurusunda 4 farklı iddiaya yer verildiği, bu iddiaların ilkinin ihale ilanının 4.3.2 nci maddesinde düzenlenmiş olan ve ayrıca idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde de yer verildiği anlaşılan hususa ilişkin olduğu, diğer iddiaların ihale dokümanında yer verilen ve ihale ilanında bulunmayan hususlara yönelik olduğu, idarece yapılan değerlendirme sonucunda başvuru sahibinin ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan hükümlerine ilişkin iddialarından birinin uygun bulunduğu ve ilgili teknik şartname maddelerindeki üretici firmaya ait OHSAS 18001 belgesi sunulmasına ilişkin hükümlerin kaldırılmasına karar verildiği, ayrıca ihale ilanının 4.3.2 nci maddesinde ve idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde düzenlenen numune sunma tarihine ilişkin düzenlemede de değişikliğe gidildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu hususlara ilişkin olarak idarece 08.02.2012 tarihinde bir zeyilname düzenlendiği, düzenlenen zeyilnamenin, faks ile bildirimi kabul ettiğine dair beyanı bulunmayan istekli olabilecekler dahil, doküman alanların tamamına faks yoluyla bildirildiği, bununla birlikte, ihale dokümanı kapsamında belirtilen ihale tarihine ilişkin söz konusu zeyilname marifetiyle herhangi bir değişikliğe gidilmediği, dolayısıyla ihalenin 13.02.2012 tarihinde gerçekleştirileceğinin öngörüldüğü tespit edilmiştir.

Bu itibarla, idarece düzenlenen ve ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilnamenin, 4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi hükmü uyarınca, ihale dokümanı alanlara son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde gönderilmediği ve bu hususa ilişkin düzeltici işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

...

c) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir.

ç) Alım konusu malın ulusal standardının bulunmaması durumunda, sadece ilgili uluslararası standarda uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılabilir. Bu durumda aday veya istekli teklif ettiği malın uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgesini sunmak zorundadır. ...” hükmü bulunmaktadır.

İncelenen ihalenin konusu olan alım kapsamındaki ürünlerden “Halı Şampuanı” için teknik şartnamenin 19 uncu maddesinde; “...

TSEK belgeli olmalı, istekli bunu ihale dosyasında sunmalıdır.

...” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İtirazen şikâyet başvurusuna konu edilen uyuşmazlığın çözümü için, TSEK belgesini düzenlemeye yetkili olan Türk Standartları Enstitüsüne (TSE), “Halı Şampuanı” ürünü bağlamında TSEK belgesi bulunan marka/firma sayısı sorulmuş olup, gelen cevabi yazıda; “Halı Şampuanları” için yayımlanmış TS 13372/Nisan 2008 sayılı Türk Standardının bulunduğu ve bu standart kapsamında belge almış firmanın bulunmadığı bilgisi iletilmiştir.

Bunun üzerine TSE’ye “Halı Şampuanı” ürününe ilişkin geçerli TSEK belgesi olan marka/firma bulunup bulunmadığı bilgisi ve varsa bu firmaların/markaların sayısı sorulmuştur.

Bu hususta TSE tarafından gönderilen cevabi yazıda; “Halı Şampuanı” ürünü için TSEK belgeli firmanın bulunmadığı ifade edilmiştir.

Yetkili kuruluştan temin edilen bahse konu bilgiler çerçevesinde yapılan değerlendirmede; idarece alımı yapılması öngörülen “Halı Şampuanı” ürünü için istenen TSEK belgesine sahip olup belgesi güncel ve geçerli olan herhangi bir firmanın bulunmadığı, dolayısıyla, bahse konu düzenleme nedeniyle, isteklilerce alım konusu ürünün istenen özellikte sunulmasının fiilen imkânsız hale getirildiği anlaşıldığından, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanunun 55 inci maddesinde; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibince, ihale ilanının 4.3.2 nci maddesinde düzenlenmiş olan ve ayrıca idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde de yer verildiği anlaşılan hususa ilişkin olarak ilk ilan tarihinden (13.01.2012) itibaren on gün içinde (23.01.2012 tarihi mesai bitimine kadar) idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, 06.02.2012 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, idarece söz konusu iddiaya ilişkin başvuru esastan incelenerek, başvuruya konu husus bakımından ihale dokümanında değişikliğe gidilmesine karar verildiği ve bahse konu düzeltmeye yönelik olarak, diğer bir iddia kapsamındaki hususa ilişkin düzeltme ile birlikte bir zeyilnamenin düzenlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi uyarınca, idarelerce zeyilname düzenlenmesi için; tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi yeterli olup isteklilerce yapılacak yazılı bildirimin, idareye şikâyet başvurusu için öngörülen süre, şekil ve usul kurallarına uygun olma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, incelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından, bahse konu iddiaya ilişkin olarak, mevzuatta idareye şikâyet başvurusu için öngörülen sürelere aykırı olarak yapılan yazılı başvuru üzerine idarece zeyilname düzenlenmesi mümkündür.

Bununla birlikte, başvuru sahibince iddia edilen hususa ilişkin olarak idareye yapılan yazılı başvuru mevzuatta “idareye şikâyet başvurusu” olarak tanımlanan idari başvuru niteliğinde olmadığından, zeyilname ile yeniden düzenlenen söz konusu hususa ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca, bu hususun farkına varıldığı tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, sözü edilen hususa ilişkin olarak, diğer iddialarla birlikte doğrudan Kuruma başvurulduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, başvuruların şekil unsurlarını düzenleyen 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasının son cümlesinde; idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalede, şikâyetçi tarafından itirazen şikâyet başvurusu kapsamında öne sürülen bahse konu iddiaya, usulüne uygun olarak idareye şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşıldığından, bahse konu iddia bakımından başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi