KİK Kararı: 2012/UM.I-136 (2 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/001
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 02.01.2012
Karar No : 2012/UM.I-136
BAŞVURU SAHİBİ:
TEMSAN (TÜRKİYE ELEKTROMEKANİS SAN. A.Ş.) , İLKİZ SOKAK AKANAY İŞHANI NO:18/5 SIHHİYE / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Barajlar Ve Hidroelektrik Santrallar Dairesi, Dsi Genel Müdürlğü Barajlar Ve Hes Dairesi İnönü Bulvarı 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2004/64709 İhale Kayıt Numaralı "Uzunçayır Barajı Ve Hes Elektromekanik Teçhizatı Temin, Tesis Ve Montajı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.03-.M.[4043].(0102)./2011-71sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Barajlar ve Hidroelektrik Santrallar Dairesitarafından 13.09.2004 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Uzunçayır Barajı ve HES Elektromekanik Teçhizatı Temin, Tesis ve Montajı” ihalesine ilişkin olarak TEMSAN (Türkiye Elektromekanik San. A.Ş.)’ın30.11.2011tarih ve 50981sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; Uzunçayır Barajı ve HES Elektromekanik Teçhizatı Temin, Tesis ve Montajı ihalesinin üzerlerinde kaldığı, işe ait sözleşme taslağının 1050 sayılı Kanunun 64 üncü maddesi uyarınca vize edilmek üzere Maliye Bakanlığına gönderildiği, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce DSİ Genel Müdürünün aynı zamanda TEMSAN A.Ş. yönetim kurulu üyesi olduğu gerekçesiyle sözleşmeyi vize etmeyerek iade ettiği, DSİ Genel Müdürlüğünce 22.12.2004 tarih 5931 sayılı yazı ile Kamu İhale Kurumu’ndan konu hakkında görüş istendiği, ancak Kamu İhale Kurumu’nca verilen görüşte konunun doğrudan incelenmediği, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen ihaleye katılamayacak olanlara ilişkin 06.01.2005 tarih ve 2005/DK.1 sayılı Kurul kararı dikkate alınarak DSİ Genel Müdürünün yasaklı olup olmadığının ihaleyi yapan DSİ Genel Müdürlüğünce belirlenmesi yoluna gidilmesinin istendiği, DSİ Genel Müdürlüğünce ihalenin 01.04.2005 tarihinde iptal edildiği ve iptal edildiğine ilişkin 01.04.2005 tarihli yazının kendilerine 06.04.2005 tarihinde tebliğ edildiği, iptal gerekçesi olarak Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüş yazılarının gösterildiği, bunun üzerine 17.04.2005 tarihinde idare mahkemesinde dava açarak söz konusu işlemin iptal edilmesini istedikleri, davanın nihayet 28.07.2011 tarihinde sonuçlandığı, söz konusu karara karşı önceki safhalarda yaptıkları itirazları tekrar ettikleri, bu ihalede saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini zedeleyen bir husus bulunmadığı, ihalenin iptal edilmesinin bu ilkeleri zedelediği,

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) ve (b) fıkralarının konuyla ilgisinin olmadığı, aynı maddenin (c), (d), (e) ve (f) fıkralarında ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri veya ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli kişilerin, ortaklarının veya şirketlerinin bu idarelerin ihalelerine katılamayacağının belirtildiği, DSİ Genel Müdürünün ihaleyi yapan DSİ Genel Müdürlüğünün ihale yetkilisi olduğu, ancak Temsan A.Ş.’nin ihale yetkilisi veya ihale konusu işle ilgili her türlü işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli kişisi olmayıp sadece yönetim kurulu üyesi olduğu, DSİ Genel Müdürlüğünce açılan ihaleye Temsan A.Ş.’nin katılamaması için Kanuna göre DSİ Genel Müdürünün Temsan A.Ş.’nin ihale yetkilisi, ortağı, sahibi veya DSİ Genel Müdürlüğünün bağlı ortaklığı olması gerektiği, bu unsurlardan hiç birinin mevcut olmadığı,

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi (f) fıkrasının yanlış yorumlandığı, DSİ Genel Müdürünün Temsan A.Ş.’nin sahibi veya ortağı olmadığı için Temsan A.Ş.’nin DSİ Genel Müdürlüğünün ihalesine katılabileceği, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi (f) fıkrasında parantez içerisinde yazılı olan “bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmaması veya yine bu kişilerin ihaleye katılan şirketin sermayesinin % 10 undan fazlasına sahip olmayan anonim şirketler” olması koşulunun ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisinin aynı zamanda ihaleye katılan şirketin ortağı veya sahibi bulunması halinde söz konusu olabileceği,

Temsan A.Ş.’nin DSİ Genel Müdürlüğünün bağlı ortaklığı olması ve DSİ Genel Müdürünün bu şirketin sahibi veya ortağı olması halinde veya ihaleyi yapan idarenin ve ihaleye katılan şirketin aynı zamanda ihale yetkilisi olması hallerinde veya bu yetkiye sahip kurullarında görevli olması halinde yasaklama yapılabileceği, bu hususların birlikte aranması gerektiğine dikkat edilmediği için yanlış sonuca gidildiği, Kanunun yasaklamadığı bir durumu yorum yolu ile yasaklamanın mümkün olmadığı, yapılan yanlış yorumlar nedeniyle ihalenin iptal edildiği ve firmalarının zarara uğratıldığı, üstelik geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, gelinen son aşamada anılan hatalı kararın iptali, hiçbir menfaati barındırmadığı için söz konusu karar dolayısıyla uğradıkları zararın tazmini ve gelir kaydedilen teminatlarının geri ödenmesini talep ettikleri,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihale 13.09.2004 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmıştır.

İhaleye 4 isteklinin fiyat teklifi vermek suretiyle katıldığı,

İhale komisyon kararı ile ihalenin Temsan A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu kararının 16.09.2004 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı,

Sözleşmenin 1050 sayılı Kanun uyarınca vize edilmek üzere 14.10.2004 tarihinde Maliye Bakanlığı BÜMKO Genel Müdürlüğüne gönderildiği,

BÜMKO Genel Müdürlüğünün 30.11.2004 tarih ve 28594 sayılı yazı ile DSİ Genel Müdürünün aynı zamanda Temsan A.Ş.’nde Yönetim Kurulu üyesi olması gerekçesiyle sözleşmeyi vize etmediğini bildirdiği,

İhalenin, ihale yetkilisinin onayını taşıyan kararı ile 10.03.2005 tarihinde iptal edildiği,

İptal edilen ihale kararının 01.04.2005 tarihli yazı ile başvuru sahibi istekliye bildirildiği,

Temsan A.Ş.’nin 07.04.2005 tarihli yazı ile idareden ihalenin iptal gerekçesini talep ettiği,

İdarece ihalenin iptaline ilişkin gerekçenin 11.04.2005 tarihinde Temsan A.Ş.’ne bildirildiği,

Temsan A.Ş.’nin idare kararına karşı 20.04.2005 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdarenin şikayet başvurusuna ilişkin olarak 04.05.2005 tarihli başvurunun reddi yönünde karar aldığı,

Temsan A.Ş. Genel Müdürlüğü’nün 20.04.2005 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.05.2005 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.05.2005 tarih ve 32981 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2005tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İtirazen şikayet dilekçesinde; “DSİ Genel Müdürlüğünce Uzunçayır Barajı ve HES Elektromekanik Teçhizatı Temin, Tesis ve Montajı işinin 13.09.2004 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapıldığı, 16.09.2004 tarihinde yapılan ihale komisyonu değerlendirmesi ile ihalenin kendilerine verildiği, ihale komisyonu kararının 17.09.2004 tarihinde onaylanarak kesinleşen ihale kararının aynı gün elden tebliğ edildiği, sözleşme taslağının 29.09.2004 tarihinde vize edilmek üzere Maliye Bakanlığına gönderildiği, Maliye Bakanlığı BÜMKO Genel Müdürlüğünün DSİ Genel Müdürünün aynı zamanda TEMSAN A.Ş. yönetim kurulu üyesi olduğu gerekçesiyle sözleşmeyi vize etmeyerek iade ettiği, DSİ Genel Müdürlüğünce 22.12.2004 tarih 5931 sayılı yazı ile Kamu İhale Kurumu’ndan konu hakkında görüş istediği, ancak Kamu İhale Kurumu’nca verilen görüşte konunun doğrudan incelenmediği, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen ihaleye katılamayacak olanlara ilişkin 06.01.2005 tarih ve 2005/DK.1 sayılı Kurul kararı dikkate alınarak DSİ Genel Müdürünün yasaklı olup olmadığının ihaleyi yapan DSİ Genel Müdürlüğünce belirlenmesi yoluna gidilmesinin istendiği, DSİ Genel Müdürlüğünce ihalenin iptal edildiği ve iptal edildiğine ilişkin 01.04.2005 tarihli yazının kendilerine 06.04.2005 tarihinde tebliğ edildiği, iptal gerekçesi olarak Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüş yazılarının gösterildiği, konu hakkında idareye şikayette bulunmalarına rağmen şikayetlerinin uygun bulunmadığı, Maliye Bakanlığının 4734 sayılı Kanunun 5, 9 ve 11 inci maddelerini gerekçe göstererek ihaleyi vize etmediği, oysa bu ihalede saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini zedeleyen bir husus bulunmadığı, ihalenin iptal edilmesinin bu ilkeleri zedelediği, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde belirtilen gizlilik ilkesinin zedelendiğini söylemenin DSİ Genel Müdürüne haksızlık olacağı, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) ve (b) fıkralarının konuyla ilgisinin olmadığı, aynı maddenin (c), (d), (e) ve (f) fıkralarında ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri veya ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli kişilerin, ortaklarının veya şirketlerinin bu idarelerin ihalelerine katılamayacağının belirtildiği, DSİ Genel Müdürünün ihaleyi yapan DSİ Genel Müdürlüğünün ihale yetkilisi olduğu, ancak Temsan A.Ş.’nin ihale yetkilisi veya ihale konusu işle ilgili her türlü işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli kişisi olmayıp sadece yönetim kurulu üyesi olduğu, DSİ Genel Müdürlüğünce açılan ihaleye Temsan A.Ş.’nin katılamaması için Kanuna göre DSİ Genel Müdürünün Temsan A.Ş.’nin ihale yetkilisi, ortağı, sahibi veya DSİ Genel Müdürlüğünün bağlı ortaklığı olması gerektiği, bu unsurlardan hiç birinin mevcut olmadığı, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi (f) fıkrasının yanlış yorumlandığı, DSİ Genel Müdürünün Temsan A.Ş.’nin sahibi veya ortağı olmadığı için Temsan A.Ş.’nin DSİ Genel Müdürlüğünün ihalesine katılabileceği, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi (f) fıkrasında parantez içerisinde yazılı olan “bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmaması veya yine bu kişilerin ihaleye katılan şirketin sermayesinin % 10 undan fazlasına sahip olmayan anonim şirketler” olması koşulunun ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisinin aynı zamanda ihaleye katılan şirketin ortağı veya sahibi bulunması halinde söz konusu olabileceği, Temsan A.Ş.’nin DSİ Genel Müdürlüğünün bağlı ortaklığı olması ve DSİ Genel Müdürünün bu şirketin sahibi veya ortağı olması halinde veya ihaleyi yapan idarenin ve ihaleye katılan şirketin aynı zamanda ihale yetkilisi olması hallerinde veya bu yetkiye sahip kurullarında görevli olması halinde yasaklama yapılabileceği, bu hususların birlikte aranması gerektiğine dikkat edilmediği için yanlış sonuca gidildiği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu” iddialarında bulunduğu,

İtirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca 02.06.2005 tarih ve 2005/UM.Z-1055 sayılı Kurul Kararı alındığı, anılan Kurul Kararında;

“Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santrallar Dairesi tarafından Uzunçayır Barajı ve HES Elektromekanik Teçhizatı Temin, Tesis ve Montajı işinin Belli İstekliler Arasında İhale Usulüile ihaleye çıkarılmıştır. 28.04.2005 tarihinde ön yeterliği yapılan ihalede 8 firmanın ön yeterlik için başvuruda bulunduğu, başvuran 8 firmanın yeterlik aldığı, 12.07.2004, 13.07.2004 ve 16.07.2004 tarihlerinde yeterlik alan 8 firmaya ihaleye davet yazısı çıkarıldığı, 8 firmanın ihale dokümanı satın aldığı, 13.09.2004 tarihinde saat 14.00 da yapılan ihaleye 4 isteklinin fiyat teklifi vermek suretiyle katıldığı, ihale komisyon kararı ile ihalenin Temsan A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu kararının 16.09.2004 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, sözleşmenin vize edilmek üzere 14.10.2004 tarihinde Maliye Bakanlığı BÜMKO Genel Müdürlüğüne gönderildiği, BÜMKO Genel Müdürlüğünün 30.11.2004 tarih ve 28594 sayılı yazı ile DSİ Genel Müdürünün aynı zamanda Temsan A.Ş.’nde Yönetim Kurulu üyesi olduğu gerekçesiyle sözleşmeyi vize etmediğini bildirdiği, İdarenin ihale yetkilisinin onayını taşıyan kararı ile ihalenin 10.03.2005 tarihinde iptal edildiği anlaşılmıştır.

Temsan A.Ş.’nce başvuruya konu Uzunçayır Barajı ve HES Elektromekanik Teçhizatı Temin, Tesis ve Montajı ihalesine ön yeterlik başvuru tarihinde ve fiyat teklifi verilen tarihte, DSİ Genel Müdürünün aynı zamanda Temsan A.Ş.’nin yönetim kurulunda yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığı, DSİ Genel Müdürünün 31.01.2005 tarihine kadar Temsan A.Ş.’deki Yönetim Kurulu Üyeliği görevinde kaldığı ve bu tarihte istifa etmek suretiyle yönetim kurulu üyeliğinden ayrıldığı anlaşılmıştır.

06.01.2005 tarih ve 2005/DK.D-1 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c), (d), (e) ve (f) bentlerine göre, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların, aynı zamanda ihaleye katılacak isteklinin yönetim kurullarında görevli olmaları durumunda, bu tüzelkişiliğin söz konusu idarenin yapacağı ihalelere katılıp katılamayacağı konusunda görüş sorulmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “ihale yetkilisi” İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini ifade ettiği,

“Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları,

“İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde, aşağıda sayılanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları;

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların,

_b)_İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenlerin,

_c)_İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin,

_d)_İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların,

e)__(c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerinin,

f)__(c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin bu işin ihalesine katılamayacakları, aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicilerinin de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamayacakları, bu yasakların, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerli olduğu,

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin bu idarelerin ihalelerine katılamayacakları,

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği,

hüküm altına alınmıştır.

Aktarılan 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (c), (d), (e) ve (f) bentlerine göre, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların, aynı zamanda ihaleye katılacak isteklinin yönetim kurullarında görevli olmaları durumunda, bu tüzelkişiliğin söz konusu idarenin yapacağı ihalelere katılma yasağı getirilmiştir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde, bu Kanun ile, ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin sağlanmasının amaçlandığı belirtilmektedir. Buna göre ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisinin ihaleye katılacak olan istekli tüzel kişiliğin yönetim kurulu üyesi olarak görev yapması halinde, Kanunun dayandığı temel ilkelerden olan eşit muamele, güvenirlik, rekabet ve gizlilik ilkelerinin gerçekleşmesi sağlanamayacaktır.

Ayrıca 2004 yılı Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VII.H maddesinin “İdarede Görev Yapan Kamu Görevlileri” başlıklı (b) bendinde;

“4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c ) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c) , (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır.

Ancak, (c), (d) ve (e ) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.”

Düzenlemesine yer verilmiş ve son fıkrasında da açıkça (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin ihaleye girecek şirketlerin yönetim kurullarında görevli bulunmaları katılımı engelleyici bir unsur olarak görülmüş ve bu durum doğrudan şirket ortağı olmak koşuluyla ilişkilendirilmemiştir.

Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda;

…. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c), (d), (e) ve (f) bentlerine göre, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların, aynı zamanda ihaleye katılacak isteklinin yönetim kurullarında görevli olmaları durumunda, bu tüzelkişiliğin söz konusu idarenin yapacağı ihalelere katılamayacağına, bu konuda görüş talep edecek idarelere verilecek görüşe ve hazırlanacak 2005 yılı Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alacak düzenlemeye esas olmak üzere ,

karar verilmiştir.”

Denilmiş ve bu Kurul Kararı doğrultusunda 26.01.2005 tarih 858 sayılı yazı ile DSİ Genel Müdürlüğüne görüş bildirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 ve 11 inci maddeleri ile yukarıda yer alan 06.01.2005 tarih ve 2005/DK.D-1 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında belirtildiği üzere; Devlet Su İşleri Genel Müdürü aynı zamanda Türkiye Elektro Mekanik Sanayi A.Ş.’nin Yönetim Kurulu üyesi bulunduğundan, bu üyeliğin devam ettiği süre içerisinde Temsan A.Ş.’nin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yapılan ihalelere katılamayacağı açıktır.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihale yetkilisinin onayı ile idare tarafından iptal edildiği ve iptal işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (c) bendi uyarınca itirazen şik â yet başvurusunun uygun bulunmadığına”

Oybirliği ile karar verildiği,

02.06.2005 tarih ve 2005/UM.Z-1055 sayılı Kurul Kararının 13.06.2005 tarihinde Temsan A.Ş.’ne elden tebliğ edildiği,

Anılan Kurul kararının 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlandığı,

Temsan A.Ş.’nin geçici teminatının 23.05.2005 tarihinde irad kaydedildiği,

Başvuru sahibi Temsan A.Ş.’nin 12.05.2005 tarihli Kuruma şikayet başvurusundan sonra ve 02.06.2005 tarihli Kurul kararından önce 26.05.2005 tarihinde Ankara 6. İdare Mahkemesinde idarenin 23.05.2005 tarihli “isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali” talebiyle dava açtığı,

Ankara 6. İdare Mahkemesinin son olarak E: 2011/1413 sayılı, K: 2011/1151 sayılı kararı ile dilekçenin, “…öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunarak buradan alınan yanıt üzerine bu işlemleri incelemeye yetkili olan Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurusu üzerine dava açılması gerekmekte…” olduğu belirtilerek dilekçenin merciine tevdiine kararı verildiği, anlaşılmıştır.

Bu itibarla; başvuru sahibi Temsan A.Ş.’nin 20.04.2005 tarihinde önce idareye, idarenin 04.05.2005 tarihli red kararı üzerine Kamu İhale Kurumuna şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuru üzerine 02.06.2005 tarih 2005/UM.Z-1055 sayılı Kurul kararı alındığı, kararda ihalenin iptali ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi ile ilgili olarak;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 ve 11 inci maddeleri ile yukarıda yer alan 06.01.2005 tarih ve 2005/DK.D-1 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında belirtildiği üzere; Devlet Su İşleri Genel Müdürü aynı zamanda Türkiye Elektro Mekanik Sanayi A.Ş.’nin Yönetim Kurulu üyesi bulunduğundan, bu üyeliğin devam ettiği süre içerisinde Temsan A.Ş.’nin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yapılan ihalelere katılamayacağı açıktır.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihale yetkilisinin onayı ile idare tarafından iptal edildiği ve iptal işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.” açıklamasına yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddia konularının Kurul kararında karara bağlandığı,

4734 sayılı Kanunun “Yargısal inceleme” başlıklı 57 nci maddesinde; “ Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmünün bulunduğu, ancak Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından verilen “merciine tevdii” kararının bu yönde bir işlem olmadığı,

Başvuruya konu ihalenin, Kamu İhale Kurulunun 02.06.2005 tarih ve 2005/UM.Z-1055 sayılı kararı ile karara bağlandığı anlaşıldığından, iptal edilen ihalede gerçekleştirilen ihale işlemlerine karşı yapılan başvuru hakkında inceleme yapılmasına ve karar verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi