KİK Kararı: 2012/UH.IV-5066

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/078
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 27.12.2012
Karar No : 2012/UH.IV-5066
BAŞVURU SAHİBİ:
Özel Emart Eskişehir Magnetik Rezonans Anjiografi Radyolıji Tomografi Teşhis Tedavi ve Sağlık Hiz. Ltd. Şti. , İŞÇİ BLOKLARI MAH. MUHSİN YAZICIOĞLU CAD. NO : 56/1 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yunus Emre Devlet Hastanesi Baştabipliği, Uluönder Mah. Salıh Bozok Cad. No:23 26190 ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/149065 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Radyolojik Görüntüleme Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yunus Emre Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 13.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı Radyolojik Görüntüleme Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 20.12.2012 tarih ve 42311 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4935 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, Teknik Şartname ile belirlenen teknik kriterlerin ihalede rekabet ortamının oluşmasına engel nitelikte olduğu, ihale dokümanının zeyilname ile düzeltilmesi taleplerinin idarece reddedildiği, aynı idare tarafından yapılan aynı konu ihaleler kapsamında belirli marka ve modeli tarif edecek şekilde yapılan düzenlemeler nedeniyle önceki ihalelerin Kurumca iptal edilmiş olmasına rağmen idare tarafından hukuka aykırı düzenlemelerde ısrar edilmesinin dahi tek başına bu ihaleler bakımından suç işlendiğini açıkça ortaya koyduğu, Teknik Şartnamenin 1.18, 3.3, 4.6, 1.20, 1.9, 1.12, 3.1, 3.2, 3.3, 4.2, 4.24, 4.27, 5.1, 6.1, 6.6.20'nci maddelerinde yapılan düzenlemelerin piyasada faaliyet gösteren sadece bir firma tarafından üretilen cihaza ait özellikler olduğu, ihalede paket teklif zorunluluğu bulunduğu [İhalenin kısmi teklife kapalı olmasının kastedildiği değerlendirilmiştir.], ihale kapsamında isteklilerden 6 kesitli tomografi cihazı istendiği, piyasa genelinde üretilen 16 kesitli cihazların 6 kesitlilerin bütün özelliklerini karşıladığı, idarece "en az" şeklinde bir ibare kullanılmaması nedeniyle rekabet ortamının tesisisinin mümkün olmadığı, aynı şekilde 64 sıralı dedektörlü bilgisayarlı tomografi cihazı için de aynı durumun söz konusu olduğu, şu an piyasada bu cihazın 128 kesitli modelleri bulunduğu, ancak Teknik Şartname'nin özellikle 1.12'nci maddesinde yapılan düzenlemeyle biri hariç piyasadaki tüm üretici firmaların değerlendirme dışına itildikleri, idare tarafından tarifi yapılan cihazın en az 5 yıl öncesine ait bir teknolojiyi yansıttığı, nitekim ihalede bir yalnızca bir firmanın teklif verdiği hususu da dikkate alındığında, rekabet ortamının engellendiği ve 4734 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinin ciddi suretle ihlal edildiği, alınacak bir teknik görüş neticesinde hakkaniyetin tesis edileceğinin açık olduğu, idarece 2012 yılı başında aynı konuya ilişkin olarak yapılan ihalenin de 09.04.2012 tarih ve 2012/UH.III-1625 sayılı Kurul Kararı ile "ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin rekabeti engelleyici hükümler içermesi sebebiyle" iptal edildiği iddia edilerek, ihalenin iptaline karar verilmesi ve idare yetkilileri hakkında Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması talep edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmiş, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in“İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde,

“(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin ilgili Teknik Şartname’ye yönelik olarak önerdiği değişikliklerden, Şartname’nin belirli bir marka ve modeli işaret ettiğine ilişkin iddiasından, bu marka ve modeli ismen bildiği sonucu çıkmakta; ancak ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve model ismi beyan edilmemektedir.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte; bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ Teknik Şartname ile belirlenen teknik kriterlerin ihalede rekabet ortamının oluşmasına engel nitelikte olduğu, ihale dokümanının zeyilname ile düzeltilmesi taleplerinin idarece reddedildiği, aynı idare tarafından yapılan aynı konu ihaleler kapsamında belirli marka ve modeli tarif edecek şekilde yapılan düzenlemeler nedeniyle önceki ihalelerin Kurumca iptal edilmiş olmasına rağmen idare tarafından hukuka aykırı düzenlemelerde ısrar edilmesinin dahi tek başına bu ihaleler bakımından suç işlendiğini açıkça ortaya koyduğu, Teknik Şartnamenin 1.18, 3.3, 4.6, 1.20, 1.9, 1.12, 3.1 L 3.2, 3.3, 4.2, 4.24, 4.27, 5.1, 6.1, 6.6.20’nci maddelerinde yapılan düzenlemelerin piyasada faaliyet gösteren sadece bir firma tarafından üretilen cihaza ait özellikler olduğu, ihalede paket teklif zorunluluğu bulunduğu [İhalenin kısmi teklife kapalı olmasının kastedildiği değerlendirilmiştir], ihale kapsamında isteklilerden 6 kesitli tomografi cihazı istendiği, piyasa genelinde üretilen 16 kesitli cihazların 6 kesitlilerin bütün özelliklerini karşıladığı, idarece "en az" şeklinde bir ibare kullanılmaması nedeniyle rekabet ortamının tesisinin mümkün olmadığı, aynı şekilde 64 sıralı dedektörlü bilgisayarlı tomografi cihazı için de aynı durumun söz konusu olduğu, şu an piyasada bu cihazın 128 kesitli modelleri bulunduğu, ancak Teknik Şartname'nin özellikle 1.12'nci maddesinde yapılan düzenlemeyle biri hariç piyasadaki tüm üretici firmaların değerlendirme dışına itildikleri, idare tarafından tarifi yapılan cihazın en az 5 yıl öncesine ait bir teknolojiyi yansıttığı, nitekim ihalede yalnızca bir firmanın teklif verdiği hususu da dikkate alındığında, rekabet ortamının engellendiği ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ciddi suretle ihlal edildiği, alınacak bir teknik görüş neticesinde hakkaniyetin tesis edileceğinin açık olduğu, idarece 2012 yılı başında aynı konuya ilişkin olarak yapılan ihalenin de 09.04.2012 tarih ve 2012/UH.III-1625 sayılı Kurul kararı ile “ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin rekabeti engelleyici hükümler içermesi sebebiyle” iptal edildiği iddia edilerek, ihalenin iptaline karar verilmesi ve idare yetkilileri hakkında Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği ,” şeklinde ifade edilen iddialarına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararda “… Belirli bir marka ve modele yönelik teknik şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana ilişkin olarak yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.” şeklinde belirtilen gerekçelere dayanılarak başvuru hakkında, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiş olup,

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile ön inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinde farklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı durumlarda da, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “… idarece hazırlanan teknik şartnamelerin hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği ve hangi markayı işaret ettiği konusu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek, itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediğiaçısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarına ilişkin dilekçesi ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, ayrıca bu iddia kapsamında ön inceleme raporunda yapılan inceleme uyarınca da, şikâyete konu ihalenin, Yunus Emre Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından, açık ihale ve birim fiyat teklif alma usulü ile gerçekleştirilen “ 2013 Yılı Radyolojik Görüntüleme Hizmeti Alımı ” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede 3 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 1 istekli tarafından teklif verildiği, bu isteklinin de 02.05.2012 tarihinde Pazarlık usulü ile yapılan aynı konulu ihale üzerinde bırakılarak kendisiyle sözleşme imzalanan Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu hususu da dikkate alındığında , başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ” şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği, “ 2013 Yılı Radyolojik Görüntüleme Hizmeti Alımı ” ihalesine ilişkin olarak, kısmi teklife açık olsun ya da olmasın, teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin, bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasına ilişkin ilişkin dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusundaki iddiasının yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi Kurul Üyesi