KİK Kararı: 2012/UH.IV-4917

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/076
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 20.12.2012
Karar No : 2012/UH.IV-4917
BAŞVURU SAHİBİ:
Ge Medical Systems Türkiye Ltd. Şti., LEVENT OFİS ESENTEPE MAHALLESİ HARMAN SOKAK NO:8 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bakirköy Dr. Sadi KonukEğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği , Zuhuratbaba Mah. Dr. Tevfik Sağlam Cad. No: 11 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/144747 İhale Kayıt Numaralı "Hastanemiz 2013-2014-2015-2016-2017 Mali Yılları Nükleer Tıp Görüntüleme Tanı Hizmetleri Ve Pet/Ct Görüntüleme İle Radyasyon Onkoloji" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bakırköy Eğitim ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 26.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 – 2014 – 2015 – 2016 – 2017 Mali Yılları Nükleer Tıp Görüntüleme Tanı Hizmetleri ve PET/CT Görüntüleme ile Radyasyon Onkoloji Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 05.12.2012 tarih ve 40092 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4537 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle 19.11.2012 tarihinde zeyilname yapılarak Teknik Şartname’nin tüm maddelerinin esaslı bir biçimde tadil edilmesinin hizmet kalitesine bir katkıda bulunmadığı gibi yapılan değişikliklerin ihale mevzuatına aykırı olduğu, idarece mevzuata aykırı yapılan zeyilname esas alınarak yapılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği, söz konusu zeyilname ile firmalarının ihaleye katılmalarını engelleyen nitelikte maddeler eklendiği, rekabet ortamının sağlanmasının engellendiği, PET/BT şartnamesinde idare yüksek rezolüsyonlu sistemler yerine sadece belli bir firmaya avantaj sağlanarak “dedektör kristal ebatlarının Teknik Şartname’den çıkartıldığı, en düşük sensitivite değerine sahip PET/BT cihazları ile hizmet alma yoluna gidildiği, NEMA sensitivite değerine Şartname’de yer verilmediği böylece belli bir firmaya avantaj sağlandığı, hız ve tanısal değer olarak çok geride olan “flat panel dedektör” sistemi ile “16 kesit tanısal BT” rekabete zorlandığı, 26.11.2012 tarihinde yapılan ihaleye tek bir üreticinin ürünleri ile tek bir yatırımcı firmanın teklif verdiği, bu durumun rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin Kuruma itirazen şikayet dilekçelerinde yer alan maddelerinin değiştirilmesi gerektiği, ihale dokümanının mevzuata aykırı düzenlendiğinden ihalenin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda ve Kamu İhale Kurumuna vermiş olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde, özetle firmalar arasında rekabetin sağlanması gerektiği, firmalar arasında rekabetin sağlanması için Teknik Şartname’nin değiştirilmesi gerektiği ve sadece bir firmanın Teknik Şartname’de belirtilen özelliklerde ürününün olduğu belirtilmekle birlikte söz konusu firmaya ait marka ve modelin ismi belirtilmemektedir.

Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin ilgili Teknik Şartname’ye yönelik olarak önerdiği değişikliklerden ve Şartname’nin belirli bir marka ve modeli işaret ettiğine ilişkin iddiasından, bu marka ve modeli ismen bildiği sonucu çıkmakta ancak ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve model adı beyan edilmemektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında,

“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Konuyla ilgili olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinde “…(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in“İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre itirazen şikâyet başvurularında iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde belirtilmesi gerekmekte, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu kapsamda, başvuru dilekçesinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği, söz konusu eksikliğin, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında son başvuru tarihi olan 10.12.2012 günü mesai bitimine kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde 05.12.2012 tarihinde ilan edildiği, on günlük itirazen şikâyet süresi geçtikten sonra başvuru sahibinin 13.12.2012 tarihli eksiklik tamamlama dilekçesi ile söz konusu eksikliğin tamamlandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 05.12.2012 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ 19.11.2012 tarihinde zeyilname 1 yapılarak teknik şartnamenin tüm maddeleri esaslı bir biçimde tadil edilmesinin hizmet kalitesine bir katkıda bulunmadığı gibi yapılan değişikliklerin ihale mevzuatına aykırı olduğu, idarece mevzuata aykırı yapılan zeyilname esas alınarak yapılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği, söz konusu zeyilname ile firmalarının ihaleye katılmalarını engelleyen nitelikte maddeler eklendiği, rekabet ortamının sağlanmasının engellendiği, PET/BT şartnamesinde idare yüksek rezolüsyonlu sistemler yerine sadece belli bir firmaya avantaj sağlanarak “dedektör kristal ebatlarının teknik şartnameden çıkartıldığı, en düşük sensitivite değerine sahip PET/BT cihazları ile hizmet alma yoluna gidildiği, NEMA sensitivite değerine şartnamede yer verilmediği böylece beli bir firmaya avantaj sağlandığı, hız ve tanısal değer olarak çok geride olan "flat panel dedektör” sistemi ile “16 kesit tanısal BT" rekabete zorlandığı, 26.11.2012 tarihinde yapılan ihaleye tek bir üreticinin ürünleri ile tek bir yatırımcı firmanın teklif verdiği, bu durumun rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu, teknik şartnamenin Kuruma itirazen dilekçelerinde yer alan maddelerinin değiştirilmesi gerektiği, ihale dokümanının mevzuata aykırı düzenlendiğinden ihalenin iptalinin gerektiği ” şeklinde ifade edilen iddialarına yönelik, Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiş olup,

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile ön inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinde farklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “… idarece hazırlanan teknik şartnamelerin hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği ve hangi markayı işaret ettiği konusu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde teknik şartnamede yapılan düzenlemenin tek bir markayı işaret ettiği ifadelerine yer vererek, idareye şikâyette bulunduğu göz önüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamedeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediğiaçısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarına ilişkin dilekçesi ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasına ilişkin dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusundaki iddiasının yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının somut olarak ele alınarak, bu açıdan iddiaların esastan incelenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Erkan DEMİRTAŞ Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 05.12.2012 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ …………… idarece yapılabilecek değişikliklerin tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin düzeltilmesi amacıyla sınırlı olduğu şüphesizdir. Hal böyleyken, idarece teknik şartnamenin tümüyle değiştirilmesi ve ihale konusunun teknik olarak ilan edilenden tamamen farklı bir hale getirilmesi Kanunun idarelere tanıdığı değişiklik yapma yetkisi amacının mevcut ihalede aşıldığını göstermektedir. İdarece kanuna aykırı zeyilname esas alınarak yapılan ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

İdarece 19.11.2012 tarihinde yapılan zeyilname Kanuna uygun olmadığı gibi bu zeyilname kamu ihale ilkelerine aykırı düzenlemeler de içermektedir.Söz konusu zeyilname ile firmamızın ihaleye katılmasını engelleyen nitelikte maddeler eklenmiş teknik özelliklerin eşit, rekabete açık hale getirilmesi yerine rekabet ortamının sağlanması engellenmiştir. Flat dedektör yapısını yapısını halen kullanan firmaya avantaj sağlanarak rekabet engellenmiştir” şeklinde ifade edilen iddialarına yönelik, Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiş olup,

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile ön inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinde farklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “… idarece hazırlanan teknik şartnamelerin hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği ve hangi markayı işaret ettiği konusu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde teknik şartnamede yapılan düzenlemenin tek bir markayı işaret ettiği ifadelerine yer vererek, idareye şikâyette bulunduğu göz önüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamedeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediğiaçısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarına ilişkin dilekçesi ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasına ilişkin ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusundaki iddiasının yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının somut olarak ele alınarak, bu açıdan iddiaların esastan incelenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN