KİK Kararı: 2012/UH.IV-4775

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/073
Gündem No : 104
Karar Tarihi : 12.12.2012
Karar No : 2012/UH.IV-4775
BAŞVURU SAHİBİ:
Siemens Sanayi Ve Ticaret A.Ş., Av. Mesut ADAN Cinnah Cad. No:100/10 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bakırköy Eğitim Ve Araştırma Hastanesi , Bakirköy Dr.Sadi Konuk Egt.Ve Ars.Hast.Zuhuratbaba Mh. Dr. Tevfik Saglam Cad. 11 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/144747 İhale Kayıt Numaralı "Hastanemiz 2013-2014-2015-2016-2017 Mali Yılları Nükleer Tıp Görüntüleme Tanı Hizmetleri Ve Pet/Ct Görüntüleme İle Radyasyon Onkoloji" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bakırköy Eğitim ve Araştırma Hastanesitarafından 26.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 – 2014 – 2015 – 2016 – 2017 Mali Yılları Nükleer Tıp Görüntüleme Tanı Hizmetleri Ve Pet/Ct Görüntüleme ile Radyasyon Onkoloji Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.11.2012tarih ve 39182sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4422sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle idareye yaptıkları ikinci şikâyet başvurularının değerlendirilmiş olsa da yayınlanan zeyilname ile düzenlenen teknik şartnamenin eşit rekabet koşullarını oluşturmadığı ve tek bir firmaya avantaj sağladığı,

Teknik şartnamenin B.1 PET/BT Cihazı teknik özellikleri ile ilgili idareye yapmış oldukları şikâyet başvurularının her firmanın HD adı altında ürünü olduğu sebep gösterilerek reddedildiği, fakat her firmanın aynı amacı yapan HD yazılımı bulunmadığı, bu durumun bir firmaya avantaj sağladığı, rekabet sağlanamadığından sadece bir üretici firmanın teklif verdiği,

Teknik şartnamenin B.1.2 Dedektör Sistemi ile ilgili 1.3 üncü maddesinin o firmaya fiyat avantajı getirdiği ve rekabeti engellediği, böyle bir sistemin satın alınmasının çekim süresini uzattığı, hasta başına daha fazla FDG kullanılmasına neden olduğu,

Teknik şartnamenin B.1.6 Performans Özellikleri ile ilgili 1.4 üncü maddesinde belirtilen HD özelliğinin firmalar arası rekabetin sağlanması ve de her firmanın aynı amaçlı opsiyonunu tekli etmesi için rezolüsyonu arttırıcı özellik olarak belirtilen HD özelliğinin daha açık olarak anlatılması gerektiği,

Teknik şartnamenin 4. Spect Sistemi ile ilgili 1. Spect Sistem Dedekörleri ile ilgili olarak tüm PECTBT üreticilerinin dagnostik, spiral, 16 kesitli SPECTBT sistemi bulunduğu, gene aynı üreticilerin sadece atenüasyon düzeltmesi ve lokalizasyon için piyasaya sundukları SPECTBT sistemlerinin olduğu ve flat panel teknolojisinin bu kategoride olduğu, fakat idarenin sadece bir üretici firmanın atenüasyon ve lokalizasyon için flat panel sisteminin teklif edilmesi istendiği ve diğer tüm firmaların 16 kesit SPECTBT sistemini teklif etmesi istendiği, bu durumun firmalar arasında rekabeti engellediği,

Daha önce Pamukkale Üniversitesi’nin 2012/40697 IKN’li ihale ile ilgili olarak teknik şartnamenin ilgili 3.1 inci maddesine yapılan itiraz ile ilgili olarak, 18.04.2012 tarihli teknik görüş yazısında “…itirazen başvuru dilekçesinde belirtilen, firmalar arası rekabetin engellenmesi, aynı olmayan iki teknolojinin birlikte tutulması ve bir firmanın çok ucuz ürünleri teklif edebildiği iddiaları doğrudur…” şeklinde görüş belirtilerek ilgili itirazla ilgili olarak teknik şartnamenin ilgili maddesindeki düzenlemenin mevzuata uygun görülmediği,

İdare nezdinde yaptıkları şikâyet başvurularının gerekçesiz olarak reddedildiğinden açıklanan hususlar dikkate alınarak, idarenin şikâyetin reddi kararının iptaline karar verilmesi, ihtisas sahibi gerçek ve tüzel kişilerin görüşüne başvurularak şikâyet başvuruları hakkında inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda ve Kamu İhale Kurumuna vermiş olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde, “ teknik şartnamenin eşit rekabet koşullarını oluşturmadığı, tek bir firmaya avantaj sağladığı ” ifadesi bulunmakla birlikte söz konusu marka ve modelin ismi belirtilmemektedir.

Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin ilgili Teknik Şartname’ye yönelik olarak önerdiği değişikliklerden ve Şartname’nin belirli bir marka ve modeli işaret ettiğine ilişkin iddiasından, bu marka ve modeli ismen bildiği sonucu çıkmakta ancak ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve model adı beyan edilmemektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Konuyla ilgili olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinde “…(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in“İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre itirazen şikâyet başvurularında iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde belirtilmesi gerekmekte, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ idareye yaptıkları ikinci şikâyet başvurularının değerlendirilmiş olsa da yayınlanan zeyilname ile düzenlenen teknik şartnamenin eşit rekabet koşullarını oluşturmadığı, tek bir firmaya avantaj sağladığı, Teknik şartnamenin B.1 PET/BT Cihazı teknik özellikleri ile ilgili idareye yapmış oldukları şikâyet başvurularının her firmanın HD adı altında ürünü olduğu sebep gösterilerek reddedildiği, fakat her firmanın aynı amacı yapan HD yazılımı bulunmadığı, bu durumun bir firmaya avantaj sağladığı, rekabet sağlanamadığından sadece bir üretici firmanın teklif verdiği, Teknik şartnamenin B.1.2 Dedektör Sistemi ile ilgili 1.3 üncü maddesinin o firmaya fiyat avantajı getirdiği ve rekabeti engellediği, böyle bir sistemin satın alınmasının çekim süresini uzattığı, hasta başına daha fazla FDG kullanılmasına neden olduğu, Teknik şartnamenin B.1.6 Performans Özellikleri ile ilgili 1.4 üncü maddesinde belirtilen HD özelliğinin firmalar arası rekabetin sağlanması ve de her firmanın aynı amaçlı opsiyonunu tekli etmesi için rezolüsyonu arttırıcı özellik olarak belirtilen HD özelliğinin daha açık olarak anlatılması gerektiği, Teknik şartnamenin 4. Spect Sistemi ile ilgili 1. Spect Sistem Dedekörleri ile ilgili olarak tüm PECTBT üreticilerinin dagnostik, spiral, 16 kesitli SPECTBT sistemi bulunduğu, gene aynı üreticilerin sadece atenüasyon düzeltmesi ve lokalizasyon için piyasaya sundukları SPECTBT sistemlerinin olduğu ve flat panel teknolojisinin bu kategoride olduğu, fakat idarenin sadece bir üretici firmanın atenüasyon ve lokalizasyon için flat panel sisteminin teklif edilmesi istendiği ve diğer tüm firmaların 16 kesit SPECTBT sistemini teklif etmesi istendiği, bu durumun firmalar arasında rekabeti engellediği, Daha önce Pamukkale Üniversitesi’nin 2012/40697 IKN’li ihale ile ilgili olarak teknik şartnamenin ilgili 3.1 inci maddesine yapılan itiraz ile ilgili olarak, 18.04.2012 tarihli teknik görüş yazısında “…itirazen başvuru dilekçesinde belirtilen, firmalar arası rekabetin engellenmesi, aynı olmayan iki teknolojinin birlikte tutulması ve bir firmanın çok ucuz ürünleri teklif edebildiği iddiaları doğrudur…” şeklide görüş belirtilerek ilgili itirazla ilgili olarak teknik şartnamenin ilgili maddesindeki düzenlemenin mevzuata uygun görülmediği, İdare nezdinde yaptıkları şikâyet başvurularının gerekçesiz olarak reddedildiğinden açıklanan hususlar dikkate alınarak, idarenin şikâyetin reddi kararının iptaline karar verilmesi, ihtisas sahibi gerçek ve tüzel kişilerin görüşüne başvurularak şikâyet başvuruları hakkında inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği ,” şeklinde ifade edilen iddialarına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararda “… Başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna vermiş olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde ve idareye yaptığı şikâyet başvurusunda, “teknik şartnamenin eşit rekabet koşullarını oluşturmadığı, tek bir firmaya avantaj sağladığı” ifadesi bulunmakla birlikte söz konusu marka ve modelin ismi belirtilmemektedir. Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin ilgili Teknik Şartname’ye yönelik olarak önerdiği değişikliklerden ve Şartname’nin belirli bir marka ve modeli işaret ettiğine ilişkin iddiasından, bu marka ve modeli ismen bildiği sonucu çıkmakta ancak ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve model adı beyan edilmemektedir. … Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre itirazen şikâyet başvurularında iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde belirtilmesi gerekmekte, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır. Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.__” şeklinde belirtilen gerekçelere dayanılarak başvuru hakkında, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiş olup,

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile ön inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin kısmi teklife açık kalemlerine ilişkin teknik şartnamesinde farklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “… idarece hazırlanan teknik şartnamelerin hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği ve hangi markayı işaret ettiği konusu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediğiaçısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarına ilişkin dilekçesi ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, ayrıca bu iddia kapsamında ön inceleme raporunda yapılan inceleme uyarınca da, şikâyete konu ihalenin, Bakırköy Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından, açık ihale ve birim fiyat teklif alma usulü ile gerçekleştirilen “ Hastanemiz 2013-2014-2015-2016-2017 Mali Yılları Nükleer Tıp Görüntüleme Tanı Hizmetleri Ve Pet/Ct Görüntüleme İle Radyasyon Onkoloji ” ihalesi olduğu, ihalenin 26.11.2012 tarihinde yapıldığı ve sadece bir üretici firmanın teklif verdiği hususu da dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasına ilişkin ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusundaki iddiasının yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN Ali Kemal AKKOÇ Mehmet AKSOY

II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi