KİK Kararı: 2012/UH.III-99 (2 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/001
Gündem No : 100
Karar Tarihi : 02.01.2012
Karar No : 2012/UH.III-99
BAŞVURU SAHİBİ:
Aygar Grup Danışmanlık Bilgi İşlm. Eğitim İnş. Temz. Yemek ve Turz. San. Tic. Ltd. Şti., BAYRAKTAR MAHALLESİ VEDAT DALOKAY CAD. NO:62/4 GAZİOSMANPAŞA / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Giresun Üniversitesi Sağlık, Kültür Ve Spor Daire Başkanlığı, Güre Mah. Ahmet Taner Kışlalı Cad. Güre Yerleşkesi Rektörlük Binası 28100 GİRESUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/168889 İhale Kayıt Numaralı "Giresun Merkez Ve İlçelerinde Bulunan Birimlerimiz Yemekhanelerinde Yemek Alım Dağıtım Ve Sonrası" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[4062].(0022)./2012-54Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Giresun Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 25.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Giresun Merkez ve İlçelerinde Bulunan Birimlerimiz Yemekhanelerinde Yemek Alım Dağıtım ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Aygar Grup Danışmanlık Bilgi İşlm. Eğitim İnş. Temz. Yemek ve Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 18.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.12.2011tarih ve 51140sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7 nci maddesinin 7.5.2 nci maddesindeki, "1.grup yemekhane için 1 diyetisyen veya gıda mühendisi anahtar teknik personel olarak öngörülmüştür." düzenlemesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 66 ncı maddelerine aykırı olduğu, personel çalıştırılacağına ve personel sayısı ve niteliklerine ilişkin belgelerin ihaleye katılım aşamasında yeterlik kriterleri arasında istenilemeyeceği, buna ilişkin düzenlemelerin teknik şartnamede yapılması ve personel ilişkin belgelerin sözleşmenin imzalanmasının ardından yüklenici tarafından sunulması gerektiği,

2. İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinin ilk cümlesinde, kendi malı olma şartı aranmayacağı belirtildiği halde, ikinci cümlesinde ihale konusu hizmette kullanılacak araçların niteliklerine ilişkin düzenleme yapılarak, söz konusu araçlara ilişkin belgelerin teklifi zarfı içinde sunulmasının istendiği, düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesine aykırı olduğu, bu konuda 2011/UH.I-423 sayılı Kurul Kararının bulunduğu,

3. İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde yapılan düzenleme ile yeterlik kriteri olarak istenilen kapasite raporlarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 73.1 inci maddesine aykırı olduğu,

4. İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer işin, ihale konusu işin adıyla aynı nitelikte ve malzemeli yemek hizmet alımı olarak belirlenmesinin rekabeti daralttığı ve katılımı engellediği, bu nedenle mevzuata aykırı olduğu, bu konuda, 2008/UH.II-4524 sayılı Kurul Kararının bulunduğu,

5. Sözleşme tasarısının "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16 ncı maddesinde ve teknik şartnamenin ilgili maddelerinde cezaların tutar olarak belirtilip oran olarak belirtilmemiş olmasının, tip idari şartnamenin ve sözleşmenin "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 51 inci maddesinin 46 nolu dipnotunda öngörülen esaslara aykırı olduğu, bu konuda, 2011/UH.I-59 sayılı Kurul Kararı bulunduğu,

6. Teknik şartnamenin 24 üncü maddesinde, ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği; ancak, ne şekilde ve ne kadar süre ile yapılacağı hakkında eksik bilgi verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde ilaçlamaya ilişkin satır açılmadığı, bu durumun teklif maliyetinin hesaplanmasında tereddüte yol açtığı ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği, bu konuda 2011/UH.II-1790 sayılı Kurul Kararının bulunduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında,

“1. grup yemekhane için 1 diyetisyen veya gıda mühendisi anahtar teknik personel olarak öngörülmüştür.”

Şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Ancak, ihale ilanının 4.3.2. maddesinde iddia konusu düzenlemenin yer aldığı, ilanın Kamu İhale Bülteninde 27.10.2011 tarihinde yayımlandığı, idareye şikayet başvurusunun 18.11.2011 tarihinde idarenin kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 7 nci maddesinde şikayet süresinin ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başladığı, 6 ncı maddesinde bu sürenin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu düzenlenmiştir.

İlana yansıyan hükme ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı günü takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikayet başvurusu yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konuya ilişkin iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinin 2 nci fıkrası ve devamında,

“Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartı aranmaz.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.”

Şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Ancak, ihale ilanının 4.3.2. maddesinde iddia konusu düzenlemenin yer aldığı, ilanın Kamu İhale Bülteninde 27.10.2011 tarihinde yayımlandığı, idareye şikayet başvurusunun 18.11.2011 tarihinde idarenin kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 7 nci maddesinde şikayet süresinin ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başladığı, 6 ncı maddesinde bu sürenin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu düzenlenmiştir.

İlana yansıyan hükme ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı günü takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikayet başvurusu yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konuya ilişkin iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinin 6 ncı fıkrasında,

“1. grup yemekhane için 1 diyetisyen veya gıda mühendisi anahtar teknik personel olarak öngörülmüştür.”

Günlük en az 1.grup için 300 kişilik kapasite raporu aslı veya noter onaylı sureti, 2. grup için 100 kişilik kapasite raporu aslı veya noter onaylı sureti, 3.grup için 150 kişilik kapasite raporu aslı veya noter onaylı sureti ve 4. grup için 200 kişilik kapasite raporu aslı veya noter onaylı sureti”

Şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Ancak, ihale ilanının 4.3.2. maddesinde iddia konusu düzenlemenin yer aldığı, ilanın Kamu İhale Bülteninde 27.10.2011 tarihinde yayımlandığı, idareye şikayet başvurusunun 18.11.2011 tarihinde idarenin kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 7 nci maddesinde şikayet süresinin ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başladığı, 6 ncı maddesinde bu sürenin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu düzenlenmiştir.

İlana yansıyan hükme ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı günü takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikayet başvurusu yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konuya ilişkin iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.6 maddesinde aşağıdaki şekilde düzenleme yapılmıştır:

“Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu ve özel sektörde malzemeli yemek pişirme, dağıtımı ve sonrası hizmetler işi”.

Ancak, ihale ilanının 4.4.1. maddesinde iddia konusu düzenlemenin yer aldığı, ilanın Kamu İhale Bülteninde 27.10.2011 tarihinde yayımlandığı, idareye şikayet başvurusunun 18.11.2011 tarihinde idarenin kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 7 nci maddesinde şikayet süresinin ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başladığı, 6 ncı maddesinde bu sürenin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu düzenlenmiştir.

İlana yansıyan hükme ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı günü takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikayet başvurusu yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konuya ilişkin iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 45.1 maddesinde,

“45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli”

Şeklinde düzenleme yapılmıştır. İddia konusu hususa ilişkin olarak sözleşme tasarısının “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde aşağıdaki şekilde düzenleme yapılmıştır.

_“16.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

_Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için 500,00 TL ceza kesilecektir. Ancak, işin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
1- Yemeğin zamanında (saat 12.00) verilmediği zaman o günkü yemek bedelinin 3 katı ceza uygulanacak, tekrarı halinde cezalar ikiye katlanarak uygulanacak.
2- Yüklenici görevini 3 gün üst üste (doğal afetler ve olağanüstü haller hariç)yerine getirmediği tekdirde en son ay vermiş olduğu yemek tutarı ödenmeyecek, sözleşmesi fes edilerek kati teminatı Üniversite hesabına gelir kaydedilecektir.
3- Her hangi bir geçerli sebepten dolayı Listedeki yemek verilemediği takdirde bir sonraki gün verilerek telafi edilerek tekrar listeye uyulacaktır. İkinci tekerrürü halinde o günkü yemeklerin bedeli ödenmeyecektir.
4-Yemek listesindeki yemeklerden bir tanesi eksik verildiği zaman 500,00 TL(Beşyüz) para cezası kesilecektir.
5-Yemek yapımında, dağıtımında ve yemek yeme esnasında kullanılan kapların kirli veya iyi temizlenmediği tespit edildiği zaman 500,00 TL(Beşyüz)para cezası uygulanacaktır.
6-Teknik şartnamede belirtilen ve yüklenicinin uyması gereken kurallara uyulmadığı takdirde her madde ihlali için 500,00 TL(Beşyüz) para cezası uygulanacaktır. _

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

_16.2._Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

_16.3._İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

_16.4._Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 16.1.1 inci alt maddesinin 26 nolu dipnotunun, 1-4 nolu açıklamalarında; “Sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verileceği” , 5 nolu açıklamada ise, “İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yapılmıştır.

İhaleye ait sözleşme tasarısının 16.3 üncü maddesinde mevzuata uygun olarak % 30 sınırı getirilmiştir. 16.1 inci maddesinde ise uygulanacak cezanın oran olarak değil, 500 TL şeklinde tutar olarak belirlenmesi mevzuata aykırı olmakla birlikte, öngörülen tutarın gruplar için verilen en yüksek teklif tutarı olan 637.000 TL’nin sözleşme bedeli olduğu varsayıldığında dahi % 1’i olan 6370 TL’nin çok altında olduğu ve cezanın üst sınırının mevzuata uygun öngörüldüğü dikkate alındığında esasa etkili bir aykırılık olarak görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 24 üncü maddesinde,

“Yemekhaneler ile mutfak ve depoların her türlü zararlı böcek ve haşarattan arındırılması için, Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak, idarenin belirleyeceği bir program dahilinde ilaçlama yapılacaktır. Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlama Yüklenici tarafından, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise bu izin belgesine sahip olanlara Yüklenici tarafından yaptırılacaktır. İlaçlama ile ilgili raporlar Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığına teslim edilecektir.”

Şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İlaçlama ihale konusu işin adında yer alan ayrı ve esaslı bir iş kalemi olmayıp, ihale konusu işin sağlıklı yürütülebilmesi için gerekli yan bir hizmet olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle buna ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde kalem açılmamış olmasında mevzuata aykırılık bulunmayıp birim fiyat teklif cetvelinde öğün sayısı üzerinden verilecek teklif birim fiyatlara ilaçlama giderinin de dahil edilerek teklif verilmesi mümkündür. Bu nedenle iddia yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi