KİK Kararı: 2012/UH.III-981

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/012
Gündem No : 123
Karar Tarihi : 14.02.2012
Karar No : 2012/UH.III-981
BAŞVURU SAHİBİ:
Uygar Yemekçilik Güv. Turizm Temizlik Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. , HAL MAHALLESİ 6046 SOKAK NO:8 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Mersin Toros Devlet Hastanesi, Yenı Mahalle Cemalpasa Caddesı 33050 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/143493 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Servis Ve Servis Sonrası Bulaşık Hizmetleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.H.[4434].(0139)./2011-91sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Mersin Toros Devlet HastanesiBaşhekimliği tarafından 27.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Servis ve Servis Sonrası Bulaşık Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Uygar Yemekçilik Güv. Turizm Temizlik Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 21.12.2011tarih ve 53952sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; söz konusu ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyetin 3.967.214,94 TL olarak belirlendiği, bu tutardan % 20 firma kârı düşüldüğünde kârsız yaklaşık maliyetin 3.306.012,45 TL olduğu, ihaleye katılan toplam 25 istekliden 12 sinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu dikkate alındığında, idarece yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması yerine, yaklaşık maliyetin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulaması istenilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği iddia edilmektedir.

İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı ikinci maddesinin (a) bendinde işin adının “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Servis ve Servis Sonrası Bulaşık Hizmetleri Alımı” olarak belirlenmiştir.

Söz konusu ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin;

İsteklinin Adı[M1] [M2]

Teklif Bedeli (TL)

İhale komisyonu değerlendirmesi

Mis Gıda Yem. Tem. Taah. Teks. Tur. Tic. Ltd. Şti.

3.050.400,00

Aşırı düşük teklif açıklamasına süresi içerisinde cevap vermediği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Savan Yem. San. Tic. Ltd. Şti. & Özyurt Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığ

3.306.040,00

Aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülerek 1. en avantajlı firma olarak belirlenmiştir.

Kar Hariç Yaklaşık Maliyet

(%20 Kar Öngörüldüğü Varsayımıyla Ulaşılan)

3.306.012,45

Ar Yem. İş. Te. Gı. Te. İl. Te. Ot. Ta. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.

3.318.620,00

2. en avantajlı teklif.

Çelikkan Yem. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

3.344.600,00

Geçerli teklif.

Ünisaş Gıda Tük. Mad. ve Hiz. İşl

Tic. Ltd. Şti.

3.406.000,00

Geçerli teklif.

Metsim Mersin Öz. Eğ. Tur. Yem. Tem. Kırt. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.

3.490.200,00

Geçerli teklif.

Arı İki Gıda ve Teks. Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.

3.573.000,00

Geçerli teklif.

Sünbül Gıda Bes.

aş .Tem. Güv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Ayyıldız Müt. Org. San. Tic. Ltd. Şti.

3.674.860,00

Geçerli teklif.

Yiğit Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.

3.745.400,00

Geçerli teklif.

Ada Grup Yem. Tic. ve San. Ltd. Şti.

3.801.000,00

Geçerli teklif.

İzol

rup İnş. Tem. Öz. Güv. Sis. Gıda Pls. San. Ltd. Şti.

3.801.000,00

Geçerli teklif.

Uygar Yem. Güv. Tur. Tem. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.

3.967.180,00

Geçerli teklif. (Başvuru sahibi)

Askor Yem. Ürt. Gıda Tem. Bilg. Öz. Sağ. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.&Çamlıca Cater

ng Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

3.995.100,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Şölen Taş. Tem. Ür. G

da Pet. Ür. Tur. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.

4.012.500,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Bilgeler Tar. İnş. Tem. Gı. Yem. İla. Yön. Sp. Ta. Tic. ve San. Ltd

Şti.

4.035.500,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Emiroğulları Yem. Fab. Gıda İnş. Tem. Hiz. San. ve Ti

. Ltd. Şti.

4.136.300,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Batı Top. Yem. İnş. Unl. Mam. Tem. Ve Tic. Ltd. Şti.

4.164.00,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

TSK Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.

4.333.740,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Metropol Gıda Teks. Tem. Hay. İnş. San. ve Tic. A.Ş.

4.490.500.00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Canlar Taah Paz. İth. İhr. İnş. San. Tic. Ltd

Şti.

4.492.600,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Avşaroğulları Yem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.

4.673.340,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Özata Gıda Soğuk Hava Tes. Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti

4.714.300,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Ogtim İnş. Tur. Med. Gı. Tem. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.

4.722.060,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Harput İaşe İnş. Tur. Gıda ve San. Tic. Ltd. Şti.

4.909.800,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Takdir İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

4.985.400,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif

Şeklinde olduğu görülmüştür.

İdarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının 3.967.214,94 TL olarak hesaplandığı, ihale konusu iş için öngörülen kâr oranı belirtilmemiş olmakla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde üst sınır olarak belirtilen % 20 kar oranının, ihaledeki yaklaşık maliyete ilave edildiği kabul edilerek bulunan kârsız yaklaşık maliyet tutarının 3.306.012,45 TL olduğu ve Mis Gıda Yem. Tem. Taah. Teks. Tur. Tic. Ltd. Şti. ve Savan Yem. San. Tic. Ltd. Şti. & Özyurt Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı firmalarının tekliflerine yönelik olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, Mis Gıda Yem. Tem. Taah. Teks. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin süresi içerisinde cevap vermediği gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, Savan Yem. San. Tic. Ltd. Şti. & Özyurt Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı firmasının aşırı düşük teklif açıklaması ise yeterli kabul edilerek söz konusu ihalenin adı geçen firma üzerinde bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden…” ibaresi yer almaktadır.

Bu kapsamda, yukarıda anılan mevzuat düzenlemesi uyarınca, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Söz konusu ihalede idarece isteklilerin tekliflerine yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiğine ilişkin şikâyet başvurusuna yönelik olarak, idarece iki istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilerek işlem tesis edildiği, ayrıca aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülerek söz konusu ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği tutar, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarından % 20 kâr oranı düşülmesi ile elde edilen 3.306.012,45 TL tutarının üzerinde olduğu dikkate alındığında, itirazen şikâyet incelense dahi ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, söz konusu isteklice itirazen şikâyet dilekçesine konu edilen iddialar bakımından haklı olsa dahi, bu isteklinin hukuki statüsünün değişmeyeceği, dolayısıyla bu isteklinin herhangi bir hak kaybına ve zarara uğramasının söz konusu olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

[M1]İşin niteliği gereği belirtilmesi gereken asgari işçilik maliyeti/aşırı düşük teklif sınır değeri/ diğer bilgiler tabloda düzenlenecektir. Tabloda teklifler tutarına göre küçükten büyüğe doğru sıralanacaktır.

[M2]Belli istekliler ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde tablo belirtilmesi gereken bilgilere içerecek şekilde düzenlenecektir. (Ön Yeterlik Değerlendirmesi vb.)

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; söz konusu ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyetin 3.967.214,94 TL olarak belirlendiği, bu tutara % 20 firma kârı dahil düşüldüğünde kârsız yaklaşık maliyetin 3.306.012,45 TL olduğu, ihaleye katılan toplam 25 istekliden 12 sinin teklifi yaklaşık maliyetin altında olduğu dikkate alındığında, idarece yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri değerlendirme dışı bırakmak yerine, yaklaşık maliyetin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulaması istenilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… _Bu kapsamda, yukarıda anılan mevzuat düzenlemesi uyarınca, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Söz konusu ihalede idarece isteklilerin tekliflerine yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiğine ilişkin şikayet başvurusuna yönelik olarak, idarece iki istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilerek işlem tesis edildiği, ayrıca aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülerek söz konusu ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği tutar, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarından % 20 kâr oranı düşülmesi ile elde edilen 3.306.012,45 TL tutarının üzerinde olduğu dikkate alındığında, itirazen şikâyet incelense dahiihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. _…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

Anılan ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi