KİK Kararı: 2012/UH.III-963

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/012
Gündem No : 92
Karar Tarihi : 14.02.2012
Karar No : 2012/UH.III-963
BAŞVURU SAHİBİ:
Teksen Gıda Tarım Ve Hayv. İnş.Tur. Elekt.Tic. İth. İhr. Ltd. Şti., Sabuni mah. Vavlı Cami Sok. Halise Atlı İş Merkezi Kat 1/7 EDİRNE

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Edirne Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü Satınalmam Birimi, Hürrıyet Meydanı Beledıye Ek Hızmet Bınası Kat:2 22020 EDİRNE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/182160 İhale Kayıt Numaralı "Edirne Belediye Başkanlığı, Mali Hizmetler Müdürlüğü, El Terminali İle Endeks Okuma, Abone Kapama, Açma,Sökme Takma Vb. Gibi Hizmetlerde Çalıştırılacak" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[406].(0022)./2012-8Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Edirne Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü Satınalma Birimitarafından 12.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Edirne Belediye Başkanlığı, Mali Hizmetler Müdürlüğü, El Terminali İle Endeks Okuma, Abone Kapama, Açma, Sökme Takma vb. Gibi Hizmetlerde Çalıştırılacak” ihalesine ilişkin olarak Teksen Gıda Tarım ve Hayv. İnş. Tur. Elekt. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin 09.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.01.2012tarih ve 3290sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihalenin iptali kararının mevzuata aykırı olduğu, iptale ilişkin kararda ihale komisyonunda farklı bir üyenin bulunduğu, iptal kararının iptal edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi isteklinin itirazen şikayet dilekçesi, idareye şikayet dilekçesi, şikayete verilen cevap ve idarenin iptal kararı birlikte değerlendirildiğinde, itirazen şikayetin, teklif değerlendirmesine ve iptal gerekçesine karşı yapıldığı değerlendirilmiş ve inceleme de bu kapsamda yapılmıştır.

İptale ilişkin 03.01.2012 tarihli ihale komisyonu kararında,

“Her ne kadar 19/12/2011 tarihinde gönderilen kesinleşen ihale kararında ihalenin sonuçlandırılması yönünde karar alınmış olsa da” aşağıda yer alan gerekçeden ötürü;

İhale komisyonumuz tarafından ihale dosyaları tekrar incelendiğinde “Bahse konu ihalenin idari şartnamesinin 7.5.2. maddesinde “15(on beş) el terminali, el terminali yazıcıları, şan ve aktarma cihazları” ve ayrıca yine bahse konu işin teknik şartnamesinin 3. maddesinde “Yüklenici ihaleye konu işleri yerine getirirken kullandığı 15 adet el terminali, el terminal yazıcıları, şan ve aktarma cihazları vb. donanımları idari şartnamenin 7.5.2. maddesi uygulanacak olup teklif edilen dosyada sunulacaktır” hükmü yer almaktadır.

-Kamu İhale Genel Tebliğinin 9 maddesi olan “İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.” denmektedir.

Ekonomik açıdan en avantajlı 1 nci istekli ve ve 2 nci isteklinin idareye sunmuş olduğu teklif dosyalarında incelendiğinde kendi malına ait makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin herhangi bir belge sunmadıklarının gözüktüğü, bu sebepten Kamu İhale Kanunu’nun 36 ve 37 nci maddesine göre değerlendirme dışı bırakılmalarına ve ihale komisyonumuz tarafından ihalenin iptaline karar verilerek ihale yetkilisinin onayına sunulmuştur.”

İfadelerine yer verilmiştir.

Bu karardan idarenin iptal gerekçesinin, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde sayılan ekipmanın kendi malı olduğuna ilişkin herhangi bir belge sunmadıklarının sonradan tespit edilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, “15 (onbeş) adet el terminali, el terminal yazıcıları, şan ve aktarma cihazları.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeden, bu ekipmanın ihale konusu işin yürütülmesi için gerekli olduğu anlaşılmakta olup, bunların kendi malı olması koşulunun getirildiği anlamı çıkmamaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde,

“ (1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir…” hükmü öngörülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9 uncu maddesinde,

_“9.1**.** İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.”_şeklinde açıklamalar yapılmıştır.

Bu düzenlemeler uyarınca kendi malı olmama şartının aranmaması esas olduğundan, idari şartnamede sadece ekipmanın sayılması halinde kendi malı olma şartının getirilmediği ve bu ekipmana ilişkin olarak herhangi bir belge aranmadığı anlaşılacaktır.

Teknik şartnamede ise, “3- Yüklenici ihaleye konu olan işleri yerine getirirken kullandığı 15 adet el Terminali, el terminal yazıcıları, şan ve aktarma cihazları vb. donanımları İdari Şartnamenin 7.5.2 maddesi uygulanacak olup teklif edilen dosyada sunulacaktır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Teknik şartname ile yeterlik kriteri getirilmesi mümkün olmadığı gibi, söz konusu madde, yüklenici için öngörülmüş bir yükümlülüğü düzenlemektedir. Ayrıca idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde uygulanacak bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Dolayısıyla teknik şartnamedeki bu düzenlemeden de söz konusu ekipmana ilişkin belge sunulacağı ve kendi malı olması gerektiği anlamı çıkmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, ihale işlem dosyası içinde yer alan teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağında makine ve ekipmana ilişkin belgeler için bir sütun açılmadığı görülmüştür.

Yukarıdaki bilgiler doğrultusunda incelenen ihalede kendi malı olma şartının aranmadığı ve idari şartnamede öngörülen makine ve ekipmana ilişkin olarak ihaleye katılım aşamasında herhangi bir belge sunulmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İsteklilerin teklif dosyaları incelendiğinde, ilk ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen ER-MA Sos. Hiz. Öz. Güv. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında, ihaleyi kazandıkları takdirde istenilen ekipmanı işyerinde hazır bulunduracaklarına dair bir taahhütname sundukları tespit edilmiştir.

Diğer isteklilerin teklif dosyalarında konuyla ilgili herhangi bir belge bulunmamaktadır.

Dolayısıyla idarenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığı, başvuru sahibi isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, ekipmanın kendi malı olduğuna ilişkin belge sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması ve bu gerekçe ile ihalenin iptal edilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

İptale ilişkin komisyon kararında, ilk kararda bulunmayan bir üyenin bulunduğu iddiasına ilişkin olarak ise, ilk komisyon kararındaki üyelerin asil üyeler olduğu, iptale ilişkin 03.01.2012 tarihli ihale komisyonu kararında ise, 30.12.2011 tarihinden itibaren 20 gün izin almış olan asil üye Ömer Dereli’nin yerine izinli olduğu dönemde yedek üye Ferdi Kalanbak’ın görevlendirilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale Yetkilisi ve İhale Komisyonu” başlıklı maddesinde, “5.3. Yedek üyelerin asıl üyelerin taşıması gereken özellikleri haiz olması gerekir. Bir makamdaki görevi nedeniyle ihale komisyonunda görevlendirilen kişinin o görevinden herhangi bir şekilde ayrılması sonucu komisyon üyeliğinden de ayrılmak zorunda kalması halinde ayrılan personelin yerine atanan kişi değil, o asıl üyenin yedeği ile ihaleye devam edilmesi ve herhangi bir nedenle asıl üyenin yerine geçen yedek üyenin geçerli mazeret durumları hariç ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklama yapılmış olup asil üyenin izinli olması nedeniyle yedek üyenin görevlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 03.01.2012 tarihinde iptal edildiği, ancak idarenin iptal işleminde tespit edilen aykırılıklar nedeniyle iptal işleminin 4734 sayılı Kanuna uygun olmadığı tespit edilmekle birlikte, ihalede verilen tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görüldüğünden, sonuç olarak ihalenin iptal edilmiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 12.12.2011tarihinde yapılan ihalenin 03.01.2012 tarihinde ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra teklifinin geçerli olduğu iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptaline ilişkin hususlarda ayrık düzenleme bulunmadığından, teklifin geçerli olduğu iddiasının da ihalenin iptaline ilişkin dava kapsamında incelenecek olması karşısında, şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi