KİK Kararı: 2012/UH.III-960

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/012
Gündem No : 95
Karar Tarihi : 14.02.2012
Karar No : 2012/UH.III-960
BAŞVURU SAHİBİ:
Özerk İnşaat Turizm Peyzaj Tekstil Ve İnsan Kaynakları Tic.Ltd.Şti., Muhtesip İskender Mah. Fevzipaşa Cad. No : 155/7 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Su Kanal İdaresi İski Genel Müdürlüğü, Kagıthane Tesıslerı Nurtepe Mevkıı Alıbey Cad. 1 34406 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/146759 İhale Kayıt Numaralı "Araç Ve İş Makinalarının İşletilmesi (Operatörlüğü)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[354].(G025)./2012-8Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Su Kanal İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğütarafından 10.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Araç ve İş Makinalarının İşletilmesi (Operatörlüğü)” ihalesine ilişkin olarak Özerk İnşaat Turizm Peyzaj Tekstil ve İnsan Kaynakları Tic. Ltd. Şti.’nin 04.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.01.2012tarih ve 2799sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 )İdari şartnamede hizmetin ifa edileceği yerin “İSKİ Hizmet Sahası” olarak belirtildiği, fakat teknik şartnamede iş makineleri operatörlerinin şehir içi ve şehir dışındaki işlerde kullanılması ifadesinin bulunduğu, dolayısıyla ifa edilecek hizmetin nerede yapılacağına ilişkin ihale dokümanında çelişki olduğu,

2 ) Teknik şartnamenin 6.1 inci maddesinde yer alan “Herhangi bir sebeple hasara uğrayan araç ve iş makineleri idarenin anlaşmalı olduğu yetkili servislerde onarılacak, ilgili personelin kusuru oranında bu bedeller yüklenici hak edişinden kesilecektir.” düzenlemesinin isteklilerin toplam maliyeti hesaplamasını imkânsız kılacağı, ayrıca söz konusu düzenlemede yer alan “… idarenin anlaşmalı olduğu yetkili servislerde onarılacak… ” hükmünün rekabet ortamının sağlamış olduğu avantajlı fiyatlarla servis sunulmasına engel teşkil ettiği,

3 ) İdari şartnamenin 7.6. maddesinde yer alan “ Bu ihalede, daha önce yapılmış, şoförlük, her türlü araç ve iş makinesi operatörlüğü, güvenlik, temizlik işleri, birlikte veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir.” benzer iş tanımının içerisinde, güvenlik ve temizlik işlerinin de bulunmasının söz konusu ihalenin niteliğiyle uyuşmadığı, araç tamir hizmet işinin benzer iş tanımı içerisinde yer alması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde, işin adı “Araç ve İş Makinalarının İşletilmesi (Operatörlüğü)” olarak belirlenmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “ Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İdari şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde; “ (1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek "Diğer Hususlar" bölümüne ekleyebilir." hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 16 ncı maddesinde; “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. …” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri uyarınca idari şartnamede daha çok yapılacak iş ile genel bilgilere ve teklif değerlendirmesine yönelik düzenlemelere yer verileceği açıktır. Teknik şartnamelerde işin detayları, özellikleri, nerede, nasıl ve hangi teknik ile yapılacağına ilişkin ayrıntılı düzenleme yapılacağı yer almaktadır. İhale dokümanının bir bütün olduğu dikkate alındığında, idarece idari ve teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Kaldı ki, idarenin cevabında da işin yapılacağı yerin açıkça başvuru sahibine bildirildiği görülmüştür. Teknik şartnamede açıkça şehir içi ve şehirlerarası yer, tesis ve güzergâhlarda idare aracı ve kiralık araçlar ile görevlendirilen birim emrinde şoförlük hizmetinin yapılacağı da belirtildiği, bu nedenleidari şartname ve teknik şartname arasında herhangi bir uyumsuzluk olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi Yüklenicinin Genel Sorumlulukları başlıklı 6 ncı maddesinde;“Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması başlıklı 19 uncu maddesinde;“İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” hükmü,

Yer almaktadır.

Yapılacak işin tanımına bakıldığında sadece şoförlük hizmetin alınacağı, idarenin kendi aracı veya kiralayacağı araçların işletilmesi olduğu anlaşılmıştır. Teknik şartnamenin 6.1 inci maddesinin trafik kazası, hatalı kullanım vb. nedenlerle meydana gelecek hasarlarla ilgili olduğu, idarenin kendi araçları (kendi malı ve kiralık) olması nedeniyle, servis hizmetinin de güvenilir yerden temin etmek istemesinin doğal karşılanması gerektiği, idareden anlaşmalı servislerin hangi servisler olduğu ve hizmette kullanılacak olan araçların hangi marka ve model olduğunun da bilgisini alarak teklifini oluşturacağı anlaşılmıştır. Gerçekleşen ihalede 14 isteklinin ihaleye katıldığı da göz önüne alındığında, basiretli tacir gibi davranarak teklifini oluşturabileceği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54 üncü maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. " hükmü,

Anılan Kanunun "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde,"Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. " hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin"Şikâyet başvuru süresi" başlıklı 4 üncü maddesinde ise,"Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b)Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi

c)İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini

d)İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar. " açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamenin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7.6 ıncı maddesinin; " Bu ihalede, daha önce yapılmış, şoförlük, her türlü araç ve iş makinesi operatörlüğü, güvenlik, temizlik işleri, birlikte veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine ilişkin olduğu, aynı düzenlemenin ihale ilanının "Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler" başlıklı 4.4.1 inci maddesinde de aynı şekilde yer aldığı görülmüştür. Söz konusu iddia idari şartnamenin ilana yansıyan bir hükmüne ilişkindir. Bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikâyet başvuru süresinin ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarih olan 07.12.2011 tarihini izleyen günden itibaren başladığı ancak, başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun şikâyet süresinin bitim tarihi olan 17.12.2011 tarihinden sonra 04.01.2012 tarihinde idareye yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanının 4.4.1 inci ve idari şartnamenin 7.6 ncı maddelerinde yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin ilana yansıyan hükmüne ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı günü takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikâyet başvurusunun yapıldığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin bu konuya ilişkin olarak yaptığı başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi