KİK Kararı: 2012/UH.III-814

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/011
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 06.02.2012
Karar No : 2012/UH.III-814
BAŞVURU SAHİBİ:
Mar-Nus Tem.Özel Sağlık Ve Sosyal Hiz.Yemek Ürt.Hiz.Ve Bilgisayar İlaç Tic.Ltd.Şti., Yeni Turan Mah. Lozan Cad. No :127 MARDİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başbakanlık Sosyal Hizmetler Ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Huzurevi Müdürlüğü Süleyman Demirel Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi, Meliksah Mah. Kümeevler 2/C 06630 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/163502 İhale Kayıt Numaralı "Yaşlı Bakım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[399].(G017)./2012-8Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Süleyman Demirel Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezitarafından 24.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yaşlı Bakımı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mar-Nus Tem. Özel Sağlık ve Sosyal Hiz. Yemek Ürt. Hiz. ve Bilgisayar İlaç Tic. Ltd. Şti.’nin 02.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.01.2012tarih ve 3220sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan firmanın esas mukavelesinde yazılı konu ve amacı dışında bir iş yapamayacağı, söz konusu firmanın amaç ve konuları arasında ihale konusu iş olan bakım işine ilişkin herhangi bir düzenlemesinin yer almadığı, bu nedenle bu firma üzerinde ihalenin bırakılamayacağı,

2. İhale üzerinde bırakılan firma tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuat hükümlerine uygun yapılmadığı, yol gideri ile ilgili olarak sunulan belgelerin incelenmesi gerektiği, firmanın giyim giderlerini tevsik etmek üzere kuvvetle muhtemel Mehmet Çelik - Çelikoğlu Ticaret'ten fiyat teklifi almış olduğunu tahmin ettikleri ve bu firmanın amaç ve konu değişikliğine gittiğinden dolayı da artık tekstil işi yapmadığı, bu nedenle giyim için Mehmet Çelik - Çelikoğlu Ticaret'ten fiyat teklifinin geçerli olmadığıiddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işin tanımı idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; “ 64 Kişi İle Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi hizmet alımı işi ” olarak yapılmıştır.

İdari şartnamede, “ Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veya kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği işleri veya binaların genel temizliği ve bakımın birlikte yapıldığı işler” benzer iş olarak kabul edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu, Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından verilen 06.06.2011 tarih ve 99-367 sayılı iş deneyim belgesindeki işin tanımının bakanlık hizmet binası ile çevre birimlerinin genel temizlik ve ilaçlama hizmeti alımı olduğu belirtilmiştir. Bu açıdan ihale üzerinde bırakılan isteklinin idari şartnamede belirtilen benzer iş tanımına uygun bir iş deneyim belgesine sahip olduğu görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin benzer iş tanımına uygun olarak iş deneyim belgesine sahip olduğu, ayrıca teklif dosyasında sunduğu 15.10.2011 tescil tarihli ve üç yıl geçerlilik periyodu bulunan ISO 9001:2008 Kalite Yönetim Sistem belgesinde, belge kapsamının endüstriyel temizlik, müşteri mülkiyetinde yemek üretimi ve sunumu, ilaçlama, çamaşır yıkama, veri girişi ve otomasyon, kentsel temizlik, hasta ziyaretçi yönlendirme hizmetleri için personel temini kapsamında uygunluğunun onaylandığı, benzer iş tanımında belirtilen temizlik işinin Genç Aslan Temizlik İlaç İnşaat Turizm Reklam Nakliyat ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ticaret ünvanında da mevcut olduğu dolayısıyla şirketin ihale konusu işe teklif verebileceği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “ _25.1._İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, her işçiye 2 takım iş elbisesi (1 yazlık 1 kışlık) (alt; pamuklu, önden iki cepli, kemerli olacak, üst; pamuklu, uzun kollu, göğüste tek cep, altta iki cepli ve V yakalı olacaktır
her işçiye 2 çift ayakkabı; (1 yazlık 1 kışlık) üstü deri ve tabanı termo taban olacaktır.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Bakım hizmetlerinde çalışan 64 kişiye brüt asgari ücretin % 45 (yüzdekırkbeş) fazlası ödenecek. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam (928) gün için; çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecek olup, teklif fiyata dâhildir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri: Yüklenici firma istisnasız bütün çalışanlarını hangi güzergâhta olursa olsun ulaşım imkânından yararlandırmak zorundadır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. İş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % (1)’dir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle teklif fiyatına dahil edilmesi gereken gider kalemlerinin neler olduğu ifade edilmiştir.

İdarenin yaklaşık maliyetinde, KİK İşçilik Hesaplama Modülü kullanılarak yol, giyim ve sözleşme giderleri için 1.253.468,16 TL ve bunun üzerinden %10 müteahhit kârı olarak 125.346,82 TL ve toplam 928 tatil mesai günleri ücreti için 46.984,64 TL olmak üzere toplam 1.425.799,62 TL tutarında maliyet öngörüldüğü tespit edilmiştir. Toplam yaklaşık maliyet tutarının 1.425.799,62 TL olduğu, kârsız yaklaşık maliyet tutarının da 1.300.452,80 TL olduğu anlaşılmıştır. KİK İşçilik Modülü üzerinden idari şartnamenin 25 inci maddesinde yapılan düzenleme doğrultusunda yemek, yol ve giyim hariç asgari işçilik maliyetinin 1.213.438,40 TL olduğu tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifettiği bedel olan 1.303.680,00.-TL’nin kârsız yaklaşık maliyet tutarının (1.300.452,80 TL) üstünde olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde ; “ …Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir...” açıklaması yer almaktadır. Bu açıklama gereğince kârsız yaklaşık maliyetin üstünde teklif veren ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, idarece 25.11.2011 tarih ve 755/1040 sayılı belgeile başvuru sahibi firmanın sunmuş olduğu teklifin değerlendirmeye alındığı, teklifin idari şartnamenin 33 üncü maddesine göre aşırı düşük olarak değerlendirildiği, bu konu ile ilgili olarak fiyat açıklamasını ve açıklamaya esas teşkil edecek evrakı 06.12.2011 tarih ve saat 10.00'a kadar idareye bildirmesine ilişkin belgenin bulunduğu ve başvuru sahibi firmanın bu doğrultuda aşırı düşük olarak değerlendirilen teklifine ilişkin herhangi bir açıklama ve belgelendirmede bulunmadığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (a) bendinde; “ benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder ” benzer işin tanımı yapılmış olup, aynı Yönetmeliğin 28. ve 29. maddelerinde yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterlere ve istenecek belgelere yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.2 maddesinde; “ Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 2. maddesinde; “64 kişi ile kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi hizmet alımı işi” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale ilan metninin 4.4.1 maddesi ve idari şartnamenin 7.6 maddesinde, benzer iş; “ Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veya kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilenbinaların genel temizliği ve bakımının birlikte yapıldığı işler” şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin ihaleye konu işle ilgili olarak, benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabeti ve katılımı daraltmamak zorunda oldukları, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzemesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.6 maddesine bakıldığında, idare tarafından benzer iş tanımının personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizlik hizmeti işlerinin de benzer iş olarak belirtildiği, anılan ifadeden, anılan Tebliğin 78.2 maddesinde belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinden binaların genel temizlik hizmetini yapmış olan bir isteklinin, güncellenmiş belge tutarı yeterli olduğu takdirde, şikâyete konu ihaleye teklif verebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

İdarelerin benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabetin engellenmemesi ve katılımın daraltılmaması gibi hususları göz önünde bulundurmalarının yanında, isteklilerin ihale konusu işe benzer olarak yaptıkları işlerin belirlenmesi, başka bir deyişle, ihale konusu işte deneyimli olup olmadıklarını belirleyecek nitelikte olmasına dikkat etmek zorundadırlar.

İhale konusu işin tanımına bakıldığında, 64 kişi ile kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi olduğu, söz konusu işin çok nitelikli ve özellikli bir iş olması nedeniyle, hizmetin ifasında insanların rencide edilmemesi ve kişilik haklarının ve özel hayatlarının gizliliğinin korunması gibi ilkelere uygun hareket edilmesi gerektiği açıktır.

Ancak, idarece benzer iş tanımı “veya” bağlacı ile genişletilerek, yukarıda belirtilen ve insana yönelik olarak verilecek olan nitelikli ve özellikli bir hizmet işinin, bina temizliği yapan insanlara gördürülmek istenmesi, mevzuata ama her şeyden önce, insan bilimlerine ve insan onuruna aykırılık teşkil etmektedir.

İhale konusu işle ilgili olarak deneyimi olmamakla birlikte, idare tarafından benzer işler kapsamına alınan, kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen temizlik işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, bu konuda deneyimini komisyona ispatlamış isteklilerinde ihaleye katılabilecekleri sonucuna varılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın amacından yola çıkıldığında, Kamu İhale Kurumunun asli görevinin bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun idarelerce doğru anlaşılmasını ve doğru uygulanmasını sağlamakla görevli olduğu, idarelerin yapacakları ihalelerde uyacakları kuralları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, bu yetki çerçevesinde Yönetmelik, tip idari şartname, sözleşme tasarısı ve Tebliğ çıkararak, ihalelerde idarelerin uyacakları esas ve usulleri belirleyebileceği, idarelerin bu esas ve usullere uygun hareket edeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un 5. maddesinde, idarelerce yapılacak ihalelerde kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği, eşit muamele, saydamlık, rekabet ilkelerini sağlamakla görevli oldukları hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik- mali ve mesleki- teknik yeterliğe haiz olmayan isteklilerin ihaleye teklif veremeyeceği, başka bir anlatımla idarelerce isteklilerin yeterliklerinin belirlenmesinde, tanımların genişletilerek ihale konusu işle ilgili yeterliğe sahip olmayan isteklilerin (idarece yapılan benzer iş tanımı gibi) teklif vermelerinin sağlanılması ve bu istekliler üzerinde ihale bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine ve Kanunun ruhuna aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır. Bu durumun deneyim sahibi olmadığı bir belgeyle haksız kazanç ve yeni deneyim belgesi elde edilmesine yol açacağı açıktır.

Bu itibarla, idare tarafından hazırlanan benzer işle ilgili düzenlemeye bakıldığında, “benzer iş” kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan “ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanmasını ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın arttırılması” şeklinde özetlenebilecek amacı anlamsızlaştıracak biçimde, kapsamın fazla genişletildiği, ihale konusu işte deneyimini kanıtlamayan isteklilerin de yeterli bulunabileceği bir düzenleme yapıldığı ve dokümanda yer alan düzenlemenin anılan mevzuata ve Yönetmeliğin 3. maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, söz konusu düzenleme tekliflerin değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğundan, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme ile tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması da mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin teklifinin idarece aşırı düşük bulunması üzerine, idarece başvuru sahibinden aşırı düşük teklif sorgulaması yapması istenilmiş olmasına rağmen, başvuru sahibi tarafından idarenin aşırı düşük açıklama talebine cevap verilmemesi üzerine başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda, idarenin başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklanması istenmesi talebine, başvuru sahibi tarafından hiç cevap verilmeyerek, mevzuatça Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olduğu durum şartının kendiliğinden ortadan kaldırdığı, bunun yapılmasının kendi muvafakati ile ihaleden çekilme eş anlamında olduğu, bu nedenle, incelemeye konu ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimalinin olmadığı yönündeki düşüncem ile, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve itirazen şikayet başvurusunda başvuru ehliyetini haiz olmadığı değerlendirilmiştir.

Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi