KİK Kararı: 2012/UH.III-723

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UH.III-723
BAŞVURU SAHİBİ:
Acar Bilgi İşl.Otom.Tem.Gıda.Turz.San.Ve Tic.Ltd.Şti., Hürriyet Mah. Gökmen Sok. No : 39 D: 1 Yenibosna İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Seydişehir Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Hacıseyıtalı Mh 233 Sk 3 42370 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/193281 İhale Kayıt Numaralı "44 Personel Ve 11 Araç İle 30 Ay Süreli ;Seydişehir Belediye Başkanlığı Sınırları İçerisindeki Tüm Katı Atıklar, Organik Atıklar, Pazar Yerlerinin El İle Süpürülmesi, Ana Arterlerin Makine İle Süpürülmesi, Konteynırların Yıkanması Hizmet İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[212].(0266)./2012-5Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Seydişehir Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 30.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “44 Personel ve 11 Araç ile 30 Ay Süreli; Seydişehir Belediye Başkanlığı Sınırları İçerisindeki Tüm Katı Atıklar, Organik Atıklar, Pazar Yerlerinin El ile Süpürülmesi, Ana Arterlerin Makine ile Süpürülmesi, Konteynırların Yıkanması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Acar Bilgi İşl. Otom.Tem. Gıda. Turz .San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin 23.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.01.2012tarih ve 1536sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhalede tekliflerin götürü bedel üzerinden alınmasının öngörüldüğü, bu durumun, sözleşme uygulamasında ortaya çıkacak sorunların aşılmasını engelleyeceği, dolayısıyla, tekliflerin birim fiyat üzerinden alınmasının gerektiği,

2. İş kapsamında çalıştırılacak araçların iş süresince kat edecekleri ortalama km. değerlerinin belirtilmediği, hesaplamaya esas teşkil edecek başka bir kriterin de düzenlenmediği ve çöp döküm sahasının uzaklığına ihale dokümanında yer verilmediği, belirtilen nedenlerle, yakıt gideri hesaplamasının yapılamadığı,

3. İhale konusu işte kullanılacak 11 araçtan bir kısmı için, kapasite miktarı ya da teknik özelliklerin belirtilmemesinin ve araçların büyük bölümü bakımından, 2010 model olma şartının getirilmesinin ihaleye katılımı sınırladığı,

4. Sözleşme tasarısında yer verilmesi gerekli cezalara teknik şartnamede yer verildiği ve sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedilmesine imkan verecek aykırılık durumları sayısının belirtilmemesinin de mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

5. Teknik şartnamenin 9.8 nci maddesinde; “Yüklenici bayram ve diğer özel günler için Belediyemizce verilecek özel programları uygulamak zorundadır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak, bu günlerde yapılacak çalışmanın niteliğine ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, söz konusu belirsizliğin tekliflerin verilmesini ve sözleşmenin uygulanmasını etkileyeceği,

6. Teknik şartnamenin 3.2 nci maddesinde; “Belediye sınırları içerisindeki konteynırlar işin süresi boyunca her yıl haziran ve ağustos aylarında yıkanıp dezenfekte edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, kullanılacak dezenfektan malzemesinin niteliği ve miktarı ile konteynır sayısının belirtilmemesinin ise tekliflerin oluşturulmasında belirsizliğe yol açtığı,

7. Teknik şartnamede teklif fiyata dahil edilecek masraflara yer verilmemesi gerekirken, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde; “İdare, yükleniciye Fen faaliyetlerini sürdürebilmesi için, uygun bulacağı bir alanı 1.250,00 (Bin İki Yüz Elli ) TL karşılığında tahsis edecektir.” düzenlemesine yer verildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ilişkin ilanın 01.12.2011 tarihinde yayımlandığı ve ihale ilanının 9 uncu maddesinde, tekliflerin götürü bedel üzerinden verileceğinin duyurulduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda, iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun 23.12.2011 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında, ihale ilanına yönelik şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik olarak yapılan başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin idari şartnamenin 25 nci maddesinde, kullanılacak olan araçlarda, akaryakıt, tamir bakım, yedek parça, yağ, sigorta ve resmi giderlerin teklif fiyata dahil olacağının düzenlendiği görülmüştür.

Teknik şartnamenin 7 nci maddesinde, mahallelerde atık toplamanın her gün yapılacağının belirtilerek mahallelerin sayıldığı, ana arterlerde atık toplamının ise günde en az iki defa yapılacağının belirtilerek ana arterlerin de sayıldığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından, teknik şartnamenin yukarıda aktarılan 7 nci maddesinde yer alan düzenleme ve işin görüleceği yerin sınırlarının Seydişehir ilçe sınırları dahilinde olması hususu gözetilerek başvurunun reddedildiği görülmüştür. Ancak, ihale dokümanı kapsamında, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması dahil, araçların çalışma programının ayrıntılı şekilde düzenlenmediği, teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde adı geçen depolama sahasının uzaklığının belirtilmediği ve götürü bedel üzerinden tekliflerin alındığı ihalede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi gereğince, iş artışı olanağının bulunmaması nedeniyle ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin belirliliğinin önem kazandığı hususları dikkate alındığında, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2 nci maddesinde; “13 m3'lük sıkıştırmalı atık aracı 3 Adet. 1 Adet Kendi malı, 2 Adet Kendi malı veya kiralık ( 2010 model )

7 m3'lük sıkıştırmalı atık aracı 2 Adet Kendi malı veya kiralık ( 2010 model )

Süpürge Aracı ( 6 m3 kapasiteli) 1 Adet Kendi Malı ( 2010 model )

Konteynır Yıkama Aracı Büyük 1 Adet Kendi Malı Veya Kiralık ( 2006 model )

Saha Kontrol Aracı 1 Adet ( 2010 model )

Kar Püskürtme Makinesi

Özellikler:

Kürüme Sistemi: 2 Kademe

Kreme Genişliği :710 mm

Küreme Yüksekliği : 510 mm

Max. Küreme Kapasitesi : 50 ton/saat

max. Fırlatma : 15 M

Püskürtme açısı : 210 yatay 70 dikey

Sürekli çalışma süresi : 2,5 saat

max. çıkış Gücü : 9 BG @ 3.600d/dk

Bıçak Sayısı : 3

Hareket : paletli 1 Adet Kendi Malı Veya Kiralık

Traktör kepçe 1 Adet Kendi Malı Veya Kiralık

Damperli Kamyonet 1 Adet Kendi Malı Veya Kiralık (2006 Model)” düzenlemesinin yer aldığı, araçların modellerine ilişkin iddianın,ilan tarihi olan 01.12.2011 tarihini izleyen on gün içerisinde ileri sürülmesi gerekirken, bu sürenin bitiminden sonra 23.12.2011 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, idare tarafından, araçların kapasite miktarı ve teknik özelliklerine ilişkin iddianın da ihale ilanına yönelik olduğunun belirtilerek süre bakımından reddedildiği görülmekle birlikte, ihale dokümanı incelenmeksizin araçların kapasite miktarının ve teknik özelliklerinin belirtilmediğinin ileri sürülemeyeceği dikkate alındığında, bu hususlara ilişkin olarak şikâyet konu işlemin farkına varma tarihinin ihale dokümanının satın alındığı 21.12.2011 tarihi olduğu ve süresinde idareye başvuruda bulunulduğu tespit edilmiştir. İhale dokümanı incelendiğinde, konteynır yıkama aracı, damperli kamyonet ve traktör kepçenin kapasite miktarı vb. diğer özelliklerinin belirtilmemesinin, araçların amortisman ve yakıt gibi giderlerinin hesaplanmasını etkileyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konuya ilişkin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşmenin 26 nolu dipnotunda; “ (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının… süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ilişkin sözleşme tasarısının 16 ncı maddesinde; “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme bedelinin % 0,05

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…” düzenlemesinin,

Teknik şartnamenin “Cezai Hükümler” başlıklı 10 uncu maddesinde ise; “ 10.1. Söz konusu hizmet alımının zamanında yapılmaması durumunda; eksik yapılan her bir iş kalemi için aylık hak ediş tutarının binde beş oranında cezai müeyyide uygulanır.

10.2. Söz konusu işlerde ve araçlarda eksiklik ve aksaklık olması durumunda her bir iş kalemi ve araç için aylık hak ediş tutarının binde beş oranında cezai müeyyide uygulanır.

10.3. Eksik çalıştırılan her bir işçi ve araç için aylık hak ediş tutarının binde beş oranında cezai müeyyide uygulanır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Belirtilen hususlara göre, sözleşme tasarısında yer alan ceza oranı ile teknik şartnamede yer alan ceza oranının farklı olduğu, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki çelişki karşısında, sözleşme tasarısının, belgeler arasındaki öncelik sıralamasını belirleyen 8.2 nci maddesi kapsamında sözleşmenin esas alınması gerekmekle birlikte, 16 ncı madde içeriğinde, uygulanacak cezaların ayrıntılarının düzenlenmediği, bu durumda, sözleşme uygulamasında yüklenici ile idare arasında önemli ihtilafların yaşanabileceği ve sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedilmesine imkan verecek aykırılık durumları sayısının da belirsiz olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde; “Yüklenici en az 44 personel ile çalışmak zorundadır. (Senelik ve haftalık izine ayrılan personel dahil)

Vasıflı Personele asgari ücretin % 20 fazlası, vasıfsız personele asgari ücretin % 10 fazlası verilecektir. Yemek ve yol giderleri personele nakdi olarak ödenecek olup bordroda gösterilecek günlük yemek bedeli brüt 3,00 (Üç) TL yol bedel brüt 1,20 (Bir TL 20 Kuruş) olup aylık gün sayısı 26 (Yirmi altı) gün üzerinden hesaplanacaktır. Günlük çalışma saati 7,5 saattir. Resmi ve Dini Tatil günleri; 2012 yılı Vasıflı personel için 169 gün, Vasıfsız Personel için 403 gün olup toplam 572 gündür.2013 yılı vasıflı personel için 188,5 gün, vasıfsız personel için 449,5 gün olup toplam 638 gündür.2014 yılı vasıflı personel için 110,5 gün, vasıfsız personel için 263,5 gün olup toplam 374 gündür…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. İşin süresinin 30 ay olduğu dikkate alındığında, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmada personel sayısı belirlenmiş olmakla birlikte, bu günlerde hangi araçların çalıştırılacağının ihale dokümanında kesin bir şekilde düzenlenmemesinin, tekliflerin götürü bedel üzerinden alındığı ihalede, isteklilere ait tekliflerin eşit şekilde yarışmasını olumsuz yönde etkileyeceği anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin beşinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından şikâyete verilen cevapta, dezenfektan malzemesinin orta kalitede olması ve kullanılacak konteynırlara yetecek miktarda olması gerektiğinin belirtildiği görülmekle birlikte, konteynır sayısının ihale dokümanında belirlenmediği anlaşıldığından, ihalede kullanılacak sarf malzemeleri bakımından bir belirsizliğin meydana geldiği ve bu hususun da tekliflerin oluşturulmasını olumsuz yönde etkilediği dolayısıyla, başvuru sahibinin altıncı iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu düzenlemeye ilişkin olarak idareye yapılan başka bir şikâyet başvurusu kapsamında, 1.250,00 TL’nin aylık kullanım bedeli olduğunun belirtildiği tespit edilmiştir. Bu kapsamda, teklif fiyata dahil bir masraf kaleminin yalnızca teknik şartnamede yer almasının tekliflerin oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği, ancak, bu durumda, söz konusu düzenlemenin de tereddütten uzak, kesin bir şekilde yapılmasının zorunlu olduğu anlaşıldığından, işin süresinin 30 ay olduğu ihalede, teknik şartnamenin ilgili maddesinde yer alan mevcut düzenlemeye göre, ihaleye katılacak olanlara, 1.250,00 TL’nin aylık olarak ya da işin süresi boyunca mı öngörüleceği hususunun açıklanmamasının, tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir şekilde oluşturulmasına etki edecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi