KİK Kararı: 2012/UH.III-717

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UH.III-717 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. - Çağrı Hizmet. Taah. Tic. Ltd. Şti. , ALLEBEN MAHALLESİ ŞAİR BAKİ SOKAK NO:16/A DAİRE NO:2 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yüksek Öğrenim Kredi Ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Yurtkur Gaziantep Bölge Müdürlüğü, Bınevler Mahallesı 81019 Sokak 9 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/100877 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik (İlaçlama Dahil) Yapılması Ve Çamaşır Yıkama Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[4396].(0221)./2011-72Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Gaziantep Bölge Müdürlüğü tarafından 11.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Temizlik (İlaçlama Dahil) Yapılması ve Çamaşır Yıkama Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. - Çağrı Hizmet. Taah. Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 02.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.12.2011tarih ve 53760sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; iş ortaklığının pilot ortağı Kayı Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü Sadettin Ersöz hakkında kamu davası açıldığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa teklif mektubunun Kayı Hizm. Tic. Ltd. Şti. adına Sadettin Ersöz tarafından değil, Saadettin Ersöz’ün yetki verdiği Cafer Bulut tarafından imzalandığı, Saadettin Ersöz’ün şirketteki hisse oranının % 50 olduğu ve Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2007/282 K:2008/53 sayılı Kararı ile “üzerine atılı suçu işlemediği sabit olduğundan” beraat ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “ Temizlik (İlaçlama Dahil) Yapılması ve Çamaşır Yıkama Hizmeti ” olarak ifade edilmiştir.

İnceleme konusu ihalede 23.08.2011 tarihinde alınan ihale komisyon kararı ile ihale Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. - Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerine bırakılmış, Ön Mali Kontrol incelemesi yapılmak üzere idarenin 28.10.2011 tarih ve 2290 sayılı yazısı ekinde ihale işlem dosyası Yüksek Öğretim Kurumu Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderilmiştir. Daha sonra idarenin 02.11.2011 tarih ve 1783 sayılı yazı ile Yüksek Öğretim Kurumu Genel Müdürlüğüne; “ Bölge Müdürlüğümüzce 25.11,2004 tarihinde Açık İhale usulüyle yapılan 2004/154771 İhale Kayıt Numaralı Bölge Müdürlüğümüz ve bağlı Yurtlarının 2005 Yılı Temizlik, Çamaşır Yıkama ve Kalorifer Yakma ihalesini daha sonra unvanı Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şirketi olarak değişen Delta Hizmet Organizasyonu Taah. Tic. Ltd. Şirketi kazanmış ve sözleşme imzalanmıştı. İhalenin yapıldığı tarihte Sadettin Ersöz’ün şirket müdürü olduğu, bu sıfatıyla şirketi münferiden temsile yetkili olduğu 22.1.2003 tarihinde Gaziantep 3. Noterliğinde düzenlenen, 12 Kasım 2004 tarih ve 27403 yevmiye numarasıyla aslına uygunluğu onaylanan belgeden anlaşılmıştır.

25.11.2004 tarihinde Açık İhale usulüyle yapılan 2004/154771 İhale Kayıt Numaralı ihalenin sözleşmesinin imzalanması aşamasında Delta Hizmet Organizasyonu Taah. Tic. Ltd. Şirketinin sunduğu 4734 Sayılı Kanunun 10. maddesindeki belgelerin şirketin ihale tarihindeki durumunu yansıtmadığı, dolayısıyla mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle Genel Müdürlüğümüz Teftiş Kurulunca yapılan inceleme ve soruşturma neticesi düzenlenen 12.12.2006 tarih ve 12/07 Sayılı Rapora istinaden Genel Müdürlüğümüz
22.12.2006 tarih ve B.08.1.KYK.0.60.667.7/516-45-45745 sayılı yazısı ile Soruşturma Raporunda adı geçen kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Haklarında suç duyurusu yapılan ve kamu davası açılan kişiler arasında Delta Hizmet Organizasyonu Taah. Tic. Ltd. müdürü Sadettin Ersöz'de bulunmaktadır.

Dava Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinde (Dosya no: 2007/282 Karar No:2008/53, C. Savcılığı Esas No: 2007/12287) görülmüş ve beraatla sonuçlanmış. Kurumumuzun itirazı üzerine Yargıtay'ca bozulmuştur. Dosya, Yargıtay'dan yerel mahkemeye intikal etmediği için yeniden görüşülmemiştir. Dolayısıyla dava süreci devam etmektedir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun İsteklilerin Ceza Sorumluluğu başlıklı 59. maddesi ikinci paragrafında "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler. Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu ihale Kurumuna bildirilir" hükmü bulunmaktadır.

Kanunun bu hükmü göz önüne alındığında 2011/100877 İhale Kayıt Numaralı "Bölge Müdürlüğümüz ile bağlı Yurt Müdürlüklerinin 2012, 2013 ve 2014 Yılı Temizliğinin (İlaçlama Dahil) Yapılması ve Çamaşırlarının Yıkanması Hizmet Alım İhalesini" kazanan Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şirketinin şirket müdürü ve münferiden şirketi temsile yetkili olan Sadettin ERSÖZ'ün Kurumumuzun talebi üzerine açılan ve henüz sonuçlanmayan dava sebebiyle Kavı Hizmet Tic, Ltd. Şirketiyle Bölge Müdürlüğümüz arasında (İhale İşlem Dosyası incelenmek üzere 28.10.2011 tarih ve 2290 sayılı yazımız ekinde Ön Mali Kontrol için Genel Müdürlüğümüze gönderilmiştir, ön mali kontrol sonucunun olumlu olması halinde) ihale sözleşmesi imzalanıp imzalanamayacağı hususunda tereddüde düşülmüştür.

Konu hakkında çok ivedi talimatınıza ihtiyaç duyulmuştur.” şeklinde bilgi verilmiştir.

14.11.2011 tarih ve 1705 sayılı Ön Mali Kontrol Raporunda ise; “ Yapılan incelemede; Sadettin Ersöz'ün Kayı Hiz. Tic. Ltd. Şirketinin hissedarı ve temsile yetkili olan şirket Müdürü olduğu tespit edilmiş olup, vekalet verdiği Cafer Bulut vasıtasıyla ihaleye katıldığı ve kazandığı görülmüştür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10 uncu maddesi (j) fıkrasında; "17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen." İhale dışı bırakılır denilirken, aynı Kanunun isteklilerin ceza sorumluluğu başlıklı 59 uncu maddesinde ise; "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir." şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Kamu İhale Kurumu tarafından, haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmış olmaları halinde yapılacak işlemler ve bu kişilerin imzaladıkları kamu ihale sözleşmelerinin akıbeti hakkında idarelerce ne şekilde işlem tesis edilmesi gerektiği konusunda 06.05.2010 tarih 2010/DK.D-64 sayılı Düzenleyici Kurul Karan ile tereddüt edilen konulara açıklık getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerine uyulmaması nedeniyle taahhüt evrakı ve sözleşme tasarısı uygun görülmemiş olup, ihale işlem dosyasının bir sureti yazımız ekinde gönderilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan Ön Mali Kontrol Raporu doğrultusunda ihale yetkilisince alınan 16.11.2011 tarihli düzeltici işlem kararı ile Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. - Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve yeniden ihale komisyon kararı alınarak ihale işlemlerine devam edilmesine karar verilmiş, düzeltici işlem kararını müteakip ihale komisyonunca alınan 25.11.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. - Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifi Ön Mali Kontrol Raporunda yer alan gerekçeler doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılmış ve ihale Grup Güvenlik İnş. Tem. Elek. İşi. Gıda Medikal ve Mer. San. Tic. Ltd. Şti. - Servissan Bil. Tem. Med. Oto Yem. Hiz. Dan. İç Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerine bırakılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde;

21.03.2007 tarih ve 6770 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden Sadettin Ersöz’ün şirketin %50 paya sahip ortağı olduğu ve 20 yıl ile münferit imza ile yetkili olmak üzere şirket müdürü olarak tayin edildiği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından sunulan teklif mektubunu Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. adına Cafer Bulut’un imzaladığı görülmektedir.

02/01/2012tarih ve 11 sayılı yazımız ile Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nden

“1. Sadettin Ersöz hakkında Mahkemenizce verilen E:2007/282 K:2008/53 sayılı Kararın bir örneği

2. E:2007/282 K:2008/53 sayılı Karar hakkında Yargıtay’a yapılmış bir başvuru olup olmadığı bilgisi, varsa Yargıtay tarafından alınan karar ile Yargıtay’ın kararından sonra Mahkemenizce alınan kararın örneği,

3.Sadettin Ersöz hakkında mahkemenizce verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği bilgisi,” sorulmuş,

Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 09.01.2012 tarihli yazısı ile “ Sadettin Ersöz hakkındaki mahkememizin 2007/282 Esas 2008/53 Karar sayılı dosyası temyiz edilmekle 25.04.2008 tarihinde Yargıtay’a gönderilmiş olup, mahkeme kararımız henüz kesinleşmemiştir.” şeklinde bilgi verilmiş, ayrıca kesinleşmemiş kararın onaylı bir örneği yazı ekinde gönderilmiştir. Söz konusu kesinleşmemiş mahkeme kararın onaylı bir örneğinden Sadettin Ersöz’ün 28.02.2008 tarihinde beraat ettiği anlaşılmaktadır.

Bir şirketin yarıdan az hissesine sahip yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil aracılığı ile ihaleye teklif verip veremeyeceği, yasaklı olan diğer bir vekilin de sözleşmeyi imzalaması nedeniyle imzalanan sözleşmenin feshedilip feshedilmeyeceği hakkında uygulamaya esas olmak üzere Kurum görüşünün oluşturulması ile ilgili olarak, incelenen ihalede karşılaşılan durum bakımından uygulama kabiliyetini haiz olan ve uygulamada karşılaşılan somut olay veya durumlar üzerine idarelerce yapılan başvurulara istinaden verilen, mevzuatın uygulanması ve yorumlanmasına matuf genel ve uygulamayı yönlendirici, düzenleyici idari karar niteliğindeki kararlardan olan Kamu İhale Kurulu’nun 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı kararı ile;

“…4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.…” hükmü ile,

Anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir” hükmü ile,

“28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesidir.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konu ile ilgili olarak; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunda, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır.

İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.

Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, hakkında kamu davası açılan bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, Kanunun amacı ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmalarından dolayı şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olduğundan Kanunun bu amacına aykırı bir sonuç doğacağı değerlendirilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” olarak tanımlanmıştır.

İhale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerektiği düşünülmektedir. İhale sistemimizde ihaleye katılım engeli olarak 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen durumlara bakıldığında sayılan durumlarda olan isteklilerin ihaleye katılmaları kabul edilmemiş ve bu durumlar ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul edilmiştir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliğe vekâleten imzalayacak kişinin de bu maddede sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla;

1) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine…”

Karar verilmiştir.

Konuya ilişkin Kurul kararında yer verilen mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde; 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesine göre; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına ihalelere katılmaları mümkün değildir. Aynı durum Kanunun 58 ve 59 uncu madde hükümleri uyarınca, hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler için de geçerlidir. Nitekim kamu davası açılması durumu, ilgilinin kamu ihalelerine geçici olarak katılmasına engel teşkil eder nitelikte bir geçici yasaklama halini beraberinde getirmektedir.

Anılan Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak, yasak bir fiil/davranış olarak belirlenmiş olup, maddede belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünün 28 inci maddesi, hakkında yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların başkaları adına ihaleye katılma durumunun hüküm ve sonuçları ve idarelerce izlenecek yol açıklanmakta ve 28.1.9.2 nci maddesinde; Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde, aday veya istekli durumunda olanların maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği açıkça belirtilmektedir.

Kamu İhale Kurulunun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı kararında da; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının hükme bağlandığı dikkate alındığında, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Netice itibariyle, 4734 sayılı Kanunun 11, 17, 58 ve 59 uncu maddesi hükümleri, yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları ve Kamu İhale Kurulunun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici idari işlem niteliğindeki kararı uyarınca, Kayı Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olan şirket müdürü Sadettin Ersöz yönetiminde şirketteki pay oranına bakılmaksızın, ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, başvuru sahibi şirketin maddede belirtilen yasağa rağmen, ihaleye katılmış olması sebebiyle istekli sıfatını haiz başvuru sahibi şirketin değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, idarece bu yönde tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu, idarece anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerektiği ve başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun "Ön mali kontrol" başlıklı 58 inci maddesinde;

"Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir. "

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Sözleşmeye davet" başlıklı 42 nci maddesinde ise "41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (...) " hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların "Tanımlar " başlıklı 3 üncü maddesinde ;

"_Ön Mali Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü _ifade eder” denilmektedir.

Yine aynı Esasların "Kapsam" başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alman ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki"İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir " hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliğe haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacağı yönündeki düşüncemle kararın bu bölümüne katılmıyorum.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak 23.08.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin olarak itirazen şikayet üzerine alınan Kurul Kararının uygulanmasını önleyecek şekilde karar alınması mümkün bulunmadığı yönündeki ek görüşümle, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;iş ortaklığının pilot ortağı Kayı Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü Saadettin Ersöz hakkında kamu davası açıldığı gerekçesiyle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa teklif mektubunun Kayı Hizm. Tic. Ltd. Şti. adına Saadettin Ersöz tarafından değil, Saadettin Ersöz’ün yetki verdiği Cafer Bulut tarafından imzalandığı, Saadettin Ersöz’ün şirketteki hisse oranının % 50 olduğu ve Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2007/282 K:2008/53 sayılı kararı ile “üzerine atılı suçu işlemediği sabit olduğundan” beraat ettiği iddia edilmektedir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda,hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları halinde ise, ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği, ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bunların yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketi ile bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları açıkça düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölümde ise; 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58. maddesinin 1. ve 2. fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının; sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11. Maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacakları yolunda düzenleme getirildiği görülmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. maddesinde yasaklamanın kimlere münhasır olduğunun açıkça belirlenmesi, “sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi”nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla bu Tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen bir yasaklama kararının kanuna aykırılık teşkil edeceği aşikârdır.

Dosyanın incelenmesinden; … ihalesine teklif veren davacı şirket müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan … hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan kamu davası açıldığının anlaşıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen söz konusu ihaleye teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığına” hükmedilmiştir.

Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararına konu edilen, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlığı altında;

“ 28.1.9.1. maddesinde;4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. maddesinde ise; Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” şeklinde değiştirilerek, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm Kamu İhale Kurumunca yürürlükten kaldırılmıştır.

İncelemeye konu ihalede, 23.08.2011 tarihinde alınan ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. - Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının üzerine bırakılmış olmasına karşın, Ön Mali Kontrol Raporu doğrultusunda ihale yetkilisince alınan 16.11.2011 tarihli düzeltici işlem kararı ile başvuru sahibi Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. - Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin; başvuru sahibi Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. - Çağrı Hizmet. Taah. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı olan Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü Sadettin Ersöz hakkında Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinde (Dosya no: 2007/282 Karar No:2008/53, C. Savcılığı Esas No: 2007/12287) kamu davası açıldığı ve beraatla sonuçlandığı, ancak ilgili idarece yapılan itiraz üzerine Yargıtay’ca bozulduğu ve dolayısıyla dava sürecinin devam ettiği, pilot ortak olan Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti.’nin teklifini şirket müdürü Sadettin Ersöz’ün vekalet verdiği Cafer Bulut’un imzaladığı gerekçesiyle, değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde; 21.03.2007 tarih ve 6770 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden Sadettin Ersöz’ün şirketin %50 paya sahip ortağı olduğu ve 20 yıl ile münferit imza ile yetkili olmak üzere şirket müdürü olarak tayin edildiği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından sunulan teklif mektubunu Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. adına Cafer Bulut’un imzaladığı görülmektedir.

02/01/2012 tarih ve 11 sayılı yazı ile Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nden

“1. Sadettin Ersöz hakkında Mahkemenizce verilen E:2007/282 K:2008/53 sayılı Kararın bir örneği

2. E:2007/282 K:2008/53 sayılı Karar hakkında Yargıtay’a yapılmış bir başvuru olup olmadığı bilgisi, varsa Yargıtay tarafından alınan karar ile Yargıtay’ın kararından sonra Mahkemenizce alınan kararın örneği,

3.Sadettin Ersöz hakkında mahkemenizce verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği bilgisi,” sorulmuş,

Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 09.01.2012 tarihli yazısı ile “ Sadettin Ersöz hakkındaki mahkememizin 2007/282 Esas 2008/53 Karar sayılı dosyası temyiz edilmekle 25.04.2008 tarihinde Yargıtay’a gönderilmiş olup, mahkeme kararımız henüz kesinleşmemiştir.” şeklinde bilgi verilmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. - Çağrı Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı konumundaki Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubunu imzalayan Cafer Bulut’a şirket müdürü sıfatıyla vekalet veren Sadettin Ersöz adlı kişinindurumunun incelenmesi gerekmektedir.

İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, Sadettin Ersöz’ün anılan tüzel kişilikte %50 hisseye sahip olduğugörülmüştür. Dolayısıyla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte, idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi’nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın, Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın, Kamu İhale Genel Tebliğinde 28.1.9.2. maddesinde yer alan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinin yedinci fıkrasında ceza sorumluluğunun kişisel olduğu hüküm altına alınarak, herhangi bir cezai yaptırımdan kaynaklı olarak başka gerçek veya tüzel kişilere bir sorumluluk veya yaptırım yükletilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anayasal anlamda koruma altına alınan bu ilkeden hareketle, herhangi bir tüzel kişiliğin ortakları hakkında verilen bir idari veya yargısal kararın, o tüzel kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması durumunda, tüzel kişi hakkında sonuç doğurmasına hukuki olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki somut olayda, hakkında kamu davası açılmış olan şirket müdürünün, müdürlüğünü yaptığı tüzel kişilikte ihale tarihi itibarıyla %50 hissesinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede, yargı kararıyla, hakkında kamu davası açılmış ve söz konusu davadan beraat etmesine rağmen, beraat kararının temyiz edilmesi nedeniyle, halen davası devam eden kişinin, tüzel kişiliğin müdürü sıfatıyla söz konusu ihaleye verilen teklifi imzalayan kişiyi vekil tayin eden kişi olması sonucunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi mevzuata uygun olmakla beraber, hakkında kamu davası devam eden Sadettin Ersöz’ün Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından (ihale tarihi itibariyle şirketteki hisse oranının % 50 olduğu ve teklif mektubunu imzalayan kişi olmadığından), anılan tüzel kişilik hakkında yasaklama kararı verilemeyeceğinden, bu yönde işlem başlatılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi