KİK Kararı: 2012/UH.III-716

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UH.III-716
BAŞVURU SAHİBİ:
Emiroğulları Yemek Fabrikaları Gıda İnşaat Temz. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti., ALACAKAPI MAHALLESİ ÇARŞI İÇİ SOKAK NO:2 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Serik Devlet Hastanesi, Merkez Mah. 2026 Sok. No:10 07500 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/148027 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma Ve Bulaşık Yıkama Hizmet Alım İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.H.[31].(0139)./2012-5sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Serik Devlet HastanesiBaşhekimliği tarafından 01.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Bulaşık Yıkama Hizmet Alım” ihalesine ilişkin olarak Emiroğulları Yemek Fabrikaları Gıda İnşaat Temz. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.01.2012tarih ve 232sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:ihale üzerinde bırakılan firma tarafından söz konusu ihale konusu işe yönelik olarak teklif edilen tutarın, idarece belirlenen yaklaşık maliyetten % 20 kâr oranı düşülmesi ile elde edilen tutardan daha düşük olduğu, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı ikinci maddesinin (a) bendinde işin adının “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Bulaşık Yıkama Hizmet Alım İhalesi” olarak belirlenmiştir.

Söz konusu ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin;

_İsteklinin Adı[M1] [M2] _

Teklif Bedeli (TL)

Teklifin Uygun Görülmeme/ Değerlendirmeye Alınmama/ Aşırı Düşük Bulunma Nedeni/ 1. ve 2. En Avantajlı Teklif Sahibi/Geçerli Teklif /Başvuru Sahibi

Saiş İnş. Gıda Teks. Temz. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.

1.652.300,00

1. En avantajlı teklif

Kar Hariç Yaklaşık Maliyet

(%20 Kar Öngörüldüğü Varsayımıyla Ulaşılan)

1.743.916,67

Ada Grup Yemek. Gıda İnş. Tem. Tic. San. ve Ltd. Şti.

1.746.100,00

Geçerli teklif.

Üstün Yem. Gıda Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti.

1.823.500,00

Geçerli teklif.

Özata Gıda Soğuk Hava. Tes. Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

1.965.450,00

Geçerli teklif.

Emiroğulları Yemek Fab. Gıda İnş. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

1.971.500,00

Geçerli teklif. (Başvuru sahibi)

Uygar Yemek Güv. Turz. Temz. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Özyurt Temz. İnş. Gıda Taş. Rek. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)

2.111.050,00

Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif.

Şeklinde olduğu görülmüştür.

İdarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının 2.092.700,00 TL olarak hesaplandığı, ihale konusu iş için öngörülen kâr oranı belirtilmemiş olmakla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde üst sınır olarak belirtilen % 20 kar oranının, ihaledeki yaklaşık maliyete ilave edildiği kabul edilerek bulunan kârsız yaklaşık maliyet tutarının 1.743.916,67 TL olduğu ve bu tutarın altında teklif veren isteklinin ihale üzerinde bırakılan Saiş İnş. Gıda Teks. Temz. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden…” ibaresi yer almaktadır.

Bu kapsamda, yukarıda anılan mevzuat düzenlemesi uyarınca, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Söz konusu ihalede idarece isteklilerin tekliflerine yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiğine ilişkin itirazen şikâyet başvurusu incelense dahi, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, söz konusu istekli tarafından itirazen şikâyet dilekçesine konu edilen iddialar yerinde olsa dahi, bu durumun isteklinin hukuki statüsünü değiştirmeyeceği, dolayısıyla isteklinin herhangi bir hak kaybına ve zarara uğramasının söz konusu olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla,4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

[M1]İşin niteliği gereği belirtilmesi gereken asgari işçilik maliyeti/aşırı düşük teklif sınır değeri/ diğer bilgiler tabloda düzenlenecektir. Tabloda teklifler tutarına göre küçükten büyüğe doğru sıralanacaktır.

[M2]Belli istekliler ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde tablo belirtilmesi gereken bilgilere içerecek şekilde düzenlenecektir. (Ön Yeterlik Değerlendirmesi vb.)

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan firma tarafından söz konusu ihale konusu işe yönelik olarak teklif edilen tutarın, idarece belirlenen yaklaşık maliyetten % 20 kâr oranı düşülmesi ile elde edilen tutardan daha düşük olduğu, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Söz konusu ihalede idarece isteklilerin tekliflerine yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiğine ilişkin itirazen şikâyet incelense dahi,ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, söz konusu isteklice itirazen şikâyet dilekçesine konu edilen iddialar bakımından haklı olsa dahi, bu isteklinin hukuki statüsünün değişmeyeceği, dolayısıyla bu isteklinin herhangi bir hak kaybına ve zarara uğramasının söz konusu olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurununehliyet yönünden reddi gerekmektedir.…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Anılan ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi