KİK Kararı: 2012/UH.III-687

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/009
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 30.01.2012
Karar No : 2012/UH.III-687
BAŞVURU SAHİBİ:
Kemal Çağlar İnş. Elekt. Üret. Tic. San. Ltd. Şti., Cinnah Cad. GeliboluSok. No : 3/2 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü, Ertugrulgazı Mah Üner Sokak 45 26150 ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/177067 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[289].(G017)./2012-3Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğütarafından 12.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kemal Çağlar İnş. Elekt. Üret. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 30.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibinin 13.01.2012tarih ve 2173sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;idarece ihalenin Kafkas Ay Gıda İnşaat. Tem. Ur. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Şti.’nin üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, anılan firmanın teklif ettiği bedel olan 780.187,68-TL’nin yaklaşık maliyetin altında kaldığı ve aşırı düşük olduğu, fark olarak görünen 28.610,68-TL bedel ile ihale dokümanında belirtilen giyim ve malzeme ihtiyaçlarının karşılanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle ihalenin bu istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işin tanımı idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesi ile Teknik Şartnamede; “ Eskişehir Emniyet Müdürlüğü’ne ait hizmet binalarının 2012 yılı 47 isçi ile 12 ay temizlik malzemesi dahil temizlik hizmet alımı işi ” olarak yapılmıştır.

İdarenin yaklaşık maliyetinde, giyim için 6.110,00 TL, temizlik sarf malzemesi için 75.542,17 TL, temizlik ekipmanı için 5.205,42 TL, temizlik makine gideri için 30.883,33 TL tutarında maliyet öngördüğü tespit edilmiştir. Toplam yaklaşık maliyet tutarının 924.700,30 TL, kârsız yaklaşık maliyet tutarının ise 840.636,64 TL olduğu anlaşılmıştır. KİK İşçilik Modülü üzerinden İdari Şartnamenin 25 inci maddesinde yapılan düzenleme doğrultusunda giyim ve temizlik malzemeleri hariç asgari işçilik maliyetinin 751.577,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden…” ibaresi yer almaktadır.

Bu kapsamda, yukarıda anılan mevzuat düzenlemesi uyarınca, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik aşırı düşük teklif değerlendirmelerinin yerinde olmadığına ilişkin itirazen şikâyet incelense dahi, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Zira başvuru sahibi isteklinin teklifinden daha uygun bedel teklif eden beş istekli bulunmakta ve bu isteklilerden üçünün teklifi de kârsız yaklaşık maliyet tutarı olan 840.636,64 TL’nin üstündedir. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, söz konusu isteklice itirazen şikâyet dilekçesine konu edilen iddialar bakımından haklı olsa dahi, bu isteklinin hukuki statüsünün değişmeyeceği, dolayısıyla bu isteklinin herhangi bir hak kaybına ve zarara uğramasının söz konusu olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; idarece ihalenin Kafkas Ay Gıda İnşaat. Tem. Ur. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Şti.’nin üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, anılan firmanın teklif ettiği bedel olan 780.187,68-TL’nin yaklaşık maliyetin altında kaldığı ve aşırı düşük olduğu, fark olarak görünen 28.610,68-TL bedel ile ihale dokümanında belirtilen giyim ve malzeme ihtiyaçların karşılanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle ihalenin bu istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Bu kapsamda, yukarıda anılan mevzuat düzenlemesi uyarınca, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik aşırı düşük teklif değerlendirmelerinin yerinde olmadığına ilişkin itirazen şikâyet incelense dahi, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarakbaşvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Anılan ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi