KİK Kararı: 2012/UH.III-669

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/009
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 30.01.2012
Karar No : 2012/UH.III-669
BAŞVURU SAHİBİ:
Çağ Özel Güvenlik Ve Eğitim Ltd. Şti., Çelebiler Mah. 106 Cad. No : 13 ISPARTA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Isparta İl Sağlık Müdürlüğü, Çelebıler Mahallesı Eskı Özel Idare Yanı 32100 ISPARTA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/194421 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[0135].(0259)./2012-12Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Isparta İl Sağlık Müdürlüğütarafından 13.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Özel Güvenlik” hizmet alımı ihalesine ilişkin olarak Çağ Özel Güvenlik ve Eğitim Ltd. Şti.’nin 22.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.01.2012tarih ve 966sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu, bu nedenle Kamu İhale Kanunu ve Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğinde aranan yeterlik kriterlerine sahip olmadığı,

2 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesindeki şirket ortakları ile ticaret sicil gazetesindeki şirket ortaklarının farklı kişiler olduğu, bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliğinin 67.2 nci maddesi uyarınca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubundaki imzanın Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesindeki yöneticiye ait olmadığı, şirket ortaklarından birine ait olduğu, teklif mektubunu imzalayan kişi adına düzenlenmiş bir vekâletnamenin de istekli tarafından sunulmadığı,

4 ) Kurumca yapılan inceleme sonucunda Kamu İhale Kanunun 60 ıncı maddesinde belirtildiği şekilde hareket eden görevliler hakkında işlem yapılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “ Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan maddenin altıncı fıkrasında ise; bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

İdari şartnamenin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10 uncu maddesinde; “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, idareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunun ikinci maddesinde ise; “ İhale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri idarenize derhal vereceğimizi, ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanunu ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak idarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hüküm ve düzenlemelerden, isteklilerin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin ihaleye katılım aşamasında bu durumu taahhüt etmelerinin yeterli olduğu ve taahhüt ettikleri duruma ilişkin teklif ekinde herhangi bir belge sunmaları gerekmediği anlaşılmış olup, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgelerin sözleşme imzalanmadan önce ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulması gerekmektedir.

Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti. ise ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını teklif mektubunda taahhüt etmiş olup, ihalenin üzerinde kalması durumunda sözleşmenin imzalanması aşamasında istekliden taahhüdünü tevsik edecek belgelerin sunulması istenecektir. Öte yandan gerçeğe aykırı taahhütname sunulması durumu için, Kanunda bir takım yaptırımlar öngörülmüştür. Dolayısıyla Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerin sunulması aşamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin kendisinden beklenen taahhüt verme yükümlülüğünü yerine getirdiği ve bu durumu tevsik etme yükümlülüğünün tekliflerin değerlendirilmesi aşamasından daha sonraki bir aşama olan sözleşmenin imzalanması aşaması ile ilgili olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir.

…

(h) İstekliler 5188 sayılı Kanunun 5. Maddesi gereği T:C. İçişleri Bakanlığı tarafından verilmiş Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesine haiz olacak ve bunu teklifleri ile birlikte belgelendireceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında sunduğu 20.04.2009 düzenleme tarihli ve 274/20.05.2005 belge numaralı Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde, şirket ortakları kısmında Nihat Avcu, Eyüp Özay ve Mustafa Çoban (Yönetici) isimlerinin yer aldığı görülmektedir. Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında sunduğu 28.03.2011 tarih ve 7781 sayılı ticaret sicil gazetesi incelendiğinde ise, Eyüp Özay’ın eski ortak olduğu ve imza yetkisinin kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Anılan ticaret sicil gazetesi ve yine ihale dosyası kapsamında sunulan 28.09.2011 tarih ve 7909 sayılı ticaret sicil gazetesinde şirketin ortakları, Nihat Avcu ve Mehmet Avcu olarak yer almaktadır.

Çağ Özel Güv. Eğt. Ltd. Şti.’nin bahsi geçen hususla ilgili olarak idareye şikâyet başvurusu üzerine, idare Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti.’den 26.12.2011 tarih ve 659 sayılı yazı ile Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesindeki ve ticaret sicil gazetesindeki ortaklık durumları ile ilgili olarak bilgi istemiştir.

Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti. ise, 28.12.2011 tarihli yazı ile bilgi istemine cevap vermiştir. Söz konusu yazıda; “İhalede sunmuş olduğumuz Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesindeki ortaklık durumu ile ilgili düzenleme için ihale tarihinden önce firmamız tarafından İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü Asayiş Daire Başkanlığına başvuruda bulunulmuştur. Söz konusu durumla ilgili düzenlemelerin yapıldıktan sonraki yeni belge ihale tarihinden önce çıkmış olmasına rağmen resmi işlemlerin uzamasından dolayı tarafımıza geç teslim edilmiştir. İlgili tutanak ve belgeler yazımız ekinde sunulmuştur.” ifadelerine yer verilmiş olup, yazı ekinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin Emniyet Genel Müdürlüğü Asayiş Daire Başkanlığına 27.10.2011 tarihli başvuru yazısı, 18.11.2011 düzenleme tarihli ve 274 / 20.05.2005 belge numaralı Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi ve bu belgenin 21.12.2011 tarihinde Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti.’ye tebliğ edildiğine ilişkin Teslim ve Tesellüm Tutanağı yer almaktadır.

İdarenin bilgi talebi neticesinde sunulan 18.11.2011 düzenlenme tarihli ve 274/20.05.2005 belge numaralı Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde şirket ortakları kısmında Nihat Avcu, Mehmet Avcu, Mustafa Çoban (Yönetici) isimlerinin yer aldığı görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67.2 maddesinde; “İdarelerce, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin alt maddesinde, Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesine yer verilmesi gerekmekte olup, ihaleye teklif veren şirketin ortakları ile bu şirketin teklif kapsamında sunduğu Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde isimleri yer alan şirket ortaklarının aynı kişiler olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu 20.04.2009 düzenleme tarihli Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde yer alan ortaklar ile ticaret sicil gazetesinde yer alan ortakların aynı kişiler olmaması nedeniyle söz konusu belgenin uygun olmadığı anlaşılmıştır. İdarenin bilgi talebi sonucunda sunulan 18.11.2011 düzenleme tarihli Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinin ise uygun bir belge olduğu, ancak teklif dosyası kapsamında sunulmadığı (ihale tarihinden sonra 21.12.2011 tarihinde kendilerine tebellüğ edilmesi nedeniyle sunulamadığı) tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir…” hükmü yer almaktadır.

Kanunun anılan hükmüne göre, ihale sürecinde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması mümkün olup, anılan Kanun hükmü yapılacak tamamlamayı belgelerdeki bilgi eksikliği ile sınırlı tutmuştur. Dolayısıyla ihaleye sunulan yeterlik belgelerinin bu madde kapsamında tamamlatılması ya da mevcut belgenin yenisiyle değiştirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin teklifi ekinde sunduğu 20.04.2009 düzenleme tarihli Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi üzerinden değerlendirme yapılması gerekmekte olup, anılan belgenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67.2 maddesinde belirtilen nitelikleri taşımadığı anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinde; “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

….

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir ticaret sicil gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili ticaret sicil gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, istenilmesi zorunludur.” hükmü ve,

İdari şartnamenin “ İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler Ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “ 7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösterenimza beyannamesi veya imza sirküleri;

…

_
2 ) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri_” düzenlemesi yer almaktadır.

Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan 28.03.2011 tarih ve 7781 sayılı ve 28.09.2011 tarih ve 7909 sayılı ticaret sicil gazetelerinde şirketin ortakları, Nihat Avcu ve Mehmet Avcu olarak yer almaktadır. 28.03.2011 tarih ve 7781 sayılı ticaret sicil gazetesi ile Isparta 2 nci Noterliği tarafından düzenlenen şirketin imza sirkülerinde Şirket Müdürü Nihat Avcu’nun şirket unvanı ve kaşesinde atacağı münferit imzası ile şirketi temsil ve ilzam edeceği ifade edilmiştir.

Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti.’nin birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelindeki imzanın, şirket ortağı ve şirket müdürü Nihat Avcu’ya ait olduğu anlaşılmış olup, şirketin birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin tüzel kişiliği temsile yetkili kişi tarafından imzalandığı tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü ve,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İtirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak;

_a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.”_hükmü bulunmaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından ihalenin iptal edilmesi, düzeltici işlem belirlenmesi ve başvurunun reddedilmesi yönünde üç farklı şekilde karar alınabilmektedir. Anılan Kanun ve Yönetmelik maddesinde bu üç karar dışında Kurula herhangi bir yaptırım uygulama yetkisi verilmemiştir. Dolayısıyla tespit edilen aykırılıklara yönelik olarak Kurul tarafından herhangi bir idari ve/veya cezai yaptırım uygulaması Kurulun görev ve yetkileri çerçevesinde mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Nam Güv. San. Tic. Ltd. Şti’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi