KİK Kararı: 2012/UH.III-668

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/009
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 30.01.2012
Karar No : 2012/UH.III-668
BAŞVURU SAHİBİ:
S.S.161 Nolu Sevis Minibüs ve Otobüsleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi, MEŞRUTİYET MAHALLESİ ENSTİTÜ CADDESİ GÜLER APT. KAT: 1 NO: 5 AYDIN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başbakanlık Sosyal Hizmetler Ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Aydın Çocuk Ve Gençlik Merkezi, Zafer Mahallesı Pınarbası Caddesı 109 Sokak 10 09010 AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/178271 İhale Kayıt Numaralı "Araç Kiralama Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[90].(0259)./2012-13Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Aydın Çocuk ve Gençlik Merkezitarafından 13.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak S. S. 161 Nolu Servis Minibüs ve Otobüsleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi’nin 19.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2012tarih ve 661sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; Kooperatiflerinin yönetim kurulu üyeleri hakkında Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açılmış olması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının cezaların şahsiliği ilkesiyle bağdaşmadığı, hakkında kamu davası açılan kooperatif yönetim kurulu üyelerinin kooperatifteki paylarının çok küçük olduğu, söz konusu kişiler sebebiyle diğer ortakları da cezalandırmanın kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, zaten bahsi geçen kişilerin bu davadan beraat ettikleriiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihaleye katılan üç istekliden ECS Güneydoğu Oto. Taş. Tur. Tem. Güv. Kir. Bil. İşl. İlt. Ltd. Şti. – Şafak Öğrenci Ser. Tur. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Donatı İnş. Tem. İşl. Des. Hiz. Ar. Kir. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin yeterlik belgelerinden bazılarının sunulmaması/uygun olmaması nedeniyle, başvuru sahibi S. S. 161 Nolu Servis Minibüs ve Otobüsleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifinin teklifinin ise yönetim kurulu üyelerinden bazıları hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla ihalede geçerli teklif kalmadığı için ihalenin iptal edildiği tespit edilmiştir.

Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.12.2011 tarihli yazısı ve eki Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi incelendiğinde, Fevzi Özmen, Gürsel Kadife ve S. S. 161 Nolu Servis Minibüs ve Otobüsleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifinin yönetim kurulu üyeleri Mesut Ay ve Özcan Öz hakkında kamu davası açıldığı tespit edilmiştir. Öte yandan başvuru sahibi Kooperatif tarafından idareye sunulan şikâyet başvuru dilekçesi ekinde yer alan duruşma tutanağı incelendiğinde, haklarında kamu davası açılan Kooperatifin yönetim kurulu üyeleri Mesut Ay ve Özcan Öz ile diğer sanıklar Fevzi Özmen ve Gürsel Kadife’nin beraatlerine, ihale iptal kararının onaylandığı gün olan 14.12.2011 tarihinde karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından ihaleye sunulan 27.07.2009 tarihli ve 7362 sayılı ticaret sicil gazetesi incelendiğinde başvuru sahibi Kooperatifin yönetim kurulunun 9 üyeden oluştuğu, Mesut Ay ve Özcan Öz’ünde yönetim kurulu üyeliklerinin devam ettiği anlaşılmıştır. Öte yandan Kooperatifin Yönetim Kurulu Başkanı Süleyman Sevinç, İkinci Başkan Mansuri Aslan ve Muhasip Üye Mesut Ay’ın herhangi ikisinin müştereken atacakları imza ile Kooperatifin temsil edileceğine karar verilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında; “ Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü ve,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2 nci maddesinde; “28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla; Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.” açıklaması bulunmaktadır.

Hakkında kamu davası açılan gerçek kişilerin ihalelere katılamamasına ilişkin durumlarının tüzel kişilere sirayetinin Kamu İhale Kanununda yalnızca şahıs ve sermaye şirketleri bakımından öngörüldüğü dikkate alındığında, başvuru sahibi Kooperatifin iki yönetim kurulu üyesi hakkında kamu davası açılmış olmasının doğrudan doğruya Kooperatifin ihaleye katılmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar...” hükmü bulunmaktadır.

Bu kapsamda aktarılan Kanun hükmü çerçevesinde başvuru sahibinin teklif mektubunu imzalayanların konumunun incelenmesi gerekmektedir. Başvuru sahibi Kooperatifin ihaleye sunduğu birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli üzerinde Kooperatifin Yönetim Kurulu Başkanı Süleyman Sevinç, İkinci Başkan Mansuri Aslan’ın imzalarının bulunduğu tespit edilmiştir. Anılan kişiler hakkında Kamu İhale Kurumu Yasaklılık Teyit Sistemi üzerinden yapılan sorgulamada herhangi bir kaydın yer almadığı, dolayısıyla geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış herhangi bir kişi tarafından Kooperatif adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif verilmediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla idare tarafından tesis edilen işlemin hukuki dayanağının bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi Kooperatifin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, S.S.161 Nolu Servis Minibüs ve Otobüsleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi