KİK Kararı: 2012/UH.III-5009

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/078
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 27.12.2012
Karar No : 2012/UH.III-5009
BAŞVURU SAHİBİ:
Nif-Tem Temizlik Ve Malzemeleri Gıda Turizm İnşaat Ve Özel Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. - 5M Sosyal Hizmetler İnş. Teks. Taşm. otom. San. Tic. Ltd. Şti., BAHRİYE ÜÇOK BULVARI NO:28 KAT:1 DAİRE:3 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Etimesgut Belediye Başkanlığı (Destek Hizmetleri Müdürlüğü), 30 Agustos Mahallesi Şehit Hasan Öztürk Caddesi No:5 06790 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/133162 İhale Kayıt Numaralı "Belediye Birimlerinde Çalıştırlmak Üzere 450 Kişilik Personel Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Etimesgut Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 05.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Belediye Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere 450 Kişilik Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nif-Tem Tem. ve Malz. Gıda Tur. İnş. ve Özel Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. - 5M Sosyal Hiz. İnş. Gıda Elekt. Teks. Taş. Otom. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 10.12.2012 tarih ve 40749 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2012 tarihli dilekçe ile doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4654 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye katılan istekli sayısı ve teklif fiyatları dikkate alındığında ihaleye katılımın ve rekabet ortamının sağlandığı, ancak ihaleye teklif veren bir isteklinin teklifi asgari işçilik maliyetini karşılamadığı halde istekli tarafından özürlü personel teşvik priminden yararlanılacağı yönünde yapılan açıklamanın ihale komisyonu tarafından kabul edildiği, ihale yetkilisi tarafından ise bu istekli üzerinde ihale bırakılamayacağı gerekçesiyle haklı nedenlerle ihalenin iptal edildiği, sonuç olarak bir istekliden kaynaklı olarak ihaleye katılan geçerli teklif sahibi yedi isteklinin yok sayılması ve ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı, ayrıca ihalenin iptalinin kamu zararına yol açacağı, ihale komisyonunun ihale yetkilisinin bilgilendirmesine rağmen aldığı karara anlam verilemediği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelenen ihalede, ihaleye çıkılırken hesaplanan kâr hariç yaklaşık maliyetin (17.821.582,50 TL) altında teklif veren dört istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, sonrasında ise yaklaşık maliyet hesabında hata yapıldığının fark edildiği ve kâr hariç yaklaşık maliyetin 17.821.582,40 TL olduğu tespit edilerek, bu hususa ilişkin ihale komisyonu ara kararı alındığıve açıklama istenilen dört istekliden üçünün teklif fiyatı kâr hariç yaklaşık maliyete eşit olduğundan bu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığı görülmüştür.

Güncellenmiş kâr hariç yaklaşık maliyetin (17.821.582,40 TL) altında teklif vermiş olan Tüm-Pa Tem. ve Sosyal Hiz. İnş. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde,4857 sayılı İş Kanunu çerçevesindeihale konusu işte 14 özürlü işçi çalıştırılması zorunlu olduğundan ve bahse konu işçilerin prim ödemelerinin bir kısmı Hazine tarafından karşılanacağından, Hazine tarafından ödenecek tutarın maliyet oluşturmayacağının, bu itibarla teklif fiyatlarının teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşıladığının belirtildiği tespit edilmiştir.

İhale komisyonu tarafından ise, her ne kadar ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılmasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olsa da, 4857 sayılı İş Kanunu gereğince 50 ve daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde belli oranda özürlü ve eski hükümlü işçilerin çalıştırılmasının zorunlu olduğu belirtilerek, başvuruya konu ihalede 14 özürlü işçi çalıştırılması gerektiğinden bahisle, özürlü işçilere ilişkin olarak Hazine tarafından karşılanacak olan prim tutarı kâr hariç yaklaşık maliyetten çıkarılarak 17.764.899,20 TL tutarına ulaşıldığı ve Tüm-Pa Tem. ve Sosyal Hiz. İnş. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti.nin 17.820.137,00 TL’lik teklif fiyatı bu tutarın üzerinde olduğundan teklifinin uygun olduğunun değerlendirildiği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine ihale yetkilisi tarafından alınan 20.11.2012 tarihli kararla, ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti 17.821.582,40 TL olduğu halde ihale komisyonu tarafından ihalenin bu tutarın 1.445,40 TL aşağısında teklif vermiş olan istekli üzerinde bırakıldığı, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin altıncı fıkrasında sadece 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi özürlüler ile korumalı işyerlerinde çalıştırılan ve kontenjan fazlası özürlüler için prim ödemesinde Hazine yardımı öngörüldüğü, ihale komisyonunca üzerinde ihale bırakılan isteklinin korumalı işyeri statüsünde olduğuna dair söz konusu istekli tarafından bir açıklamada bulunulmadığı, ihale dokümanında kontenjan fazlası özürlü çalıştırılacağına ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediği, bahse konu isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarında tamamen 506 sayılı Kanun’a tabi özürlü çalıştırılacağı varsayımına dayanılmakla birlikte Hazine yardımından yararlanamayacak olan özürlülerin de çalıştırılması mümkün olduğundan, bu varsayıma dayalı açıklamanın kabul edilmesinin eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı, diğer taraftan anılan Kanun hükmünün birinci fıkrasında aynı il sınırları içerisinde birden fazla işyeri bulunan işverenlerin çalıştırmakla yükümlü olduğu özürlü işçi sayısının toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı ifade edildiğinden, çalıştırılacak özürlü işçi sayısının, Belediyeleri uhdesindeki toplam işçi sayısı ve isteklinin işyerlerinde çalıştırılan özürlü işçi sayısına göre değişkenlik göstereceği, bu kapsamda ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısının yalnızca bu ihaledeki toplam personel sayısı esas alınarak belirlenmesinin ve Hazinece karşılanacak tutarın tespit edilmesinin varsayımlara dayalı ve hatalı olacağı, ayrıca ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılmasına dair ayrıntılara ve açıklamalara yer verilmediğinden istekliler açısından değişkenlik arz eden özürlü personel çalıştırılması hususu dikkate alınarak değerlendirme yapılmasının eşitlik ve rekabet ilkelerine aykırılık oluşturacağı gerekçeleriyle ihale komisyonu kararının uygun bulunmayarak ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Özetlemek gerekirse, ihale komisyonu tarafından, özürlü işçi çalıştırılması halinde bu işçilere ilişkin prim tutarlarının bazı hallerde Hazine tarafından karşılanacağı durumuna göre teklif fiyatını oluşturan ve oluşturduğu bu teklif fiyatı özürlü işçilere ilişkin bahse konu durum dikkate alınmaksızın hesaplanan asgari işçilik maliyetinin altında olan bir isteklinin teklifinin uygun görülerek ihalenin sonuçlandırılmasının, ihale yetkilisi tarafından uygun bulunmadığı ve ihalenin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.23’üncü maddesinde “78.23. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan; “özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarı Hazinece karşılanır.Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” Hükmü, 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile değiştirilmiş ve bu bent hükümlerinin; 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alım ve yapım işleri ve 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işleri ileuluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri ve bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ile yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmayacağı ve bu düzenlemenin 1/3/2011 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede;

a) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı fiyat farkı hesaplanması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden önceki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasından yararlanması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

_b)_İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmet alımları dahil bütün hizmet alımlarında yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden sonraki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasına son verildiğinden, yüklenicilerin2011 Yılının Mart ayı ve sonrasındaki aylara ait hak edişlerinden 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi birinci fıkrasının (ı) bendi kapsamında herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.” açıklamaları bulunmaktadır.

Aynı Tebliğ’in 79.3’üncü ve 79.5’inci maddelerinde ise “79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğ açıklamalarından, 01.03.2011 tarihi öncesindeki prim ödemelerine ilişkin olarak Hazinece karşılanacak tutarın sözleşmenin ifasında yüklenicinin hakedişinden kesilerek temin edileceği ve bu şekilde yükleniciye fazla ödeme yapılmasının önüne geçileceği anlaşılmış olup, ihale sürecinde istekliler tarafından tekliflerinden Hazinece karşılanacak tutarın çıkartılmaması ve asgari işçilik maliyetinin tüm primler esas alınarak hesaplanması gerektiği yorumuna ulaşılmıştır.

İncelenen ihalede ortaya çıkan, çalıştırılacak özürlü işçilerin prim ödemelerinde Hazinece karşılanacak olan tutara ilişkin durumun da, başka bir duruma ilişkin yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarından ulaşılan yorum dâhilinde değerlendirilmesinin uygun olacağı anlaşılmış, ayrıca ihale dokümanında tekliflerin oluşturulmasına ve değerlendirilmesine yönelik olarak özürlü personel çalıştırılması durumuna ilişkin herhangi bir düzenlemeye veya açıklamaya yer verilmediği de dikkate alınarak, tekliflerin hazırlanması aşamasında tüm isteklilerin eşit şekilde yarışabilmesi için Hazinece karşılanacak prim tutarlarıyla ilgili konuların sözleşmenin yürütülmesi sürecine bırakıldığı, ihale sürecinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu durumun dikkate alınmamasının gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu doğrultuda yapılan hesaplamada başvuruya konu ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 17.821.582,40 TL olduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan özürlü işçilere ilişkin prim ödemelerinin Hazinece karşılanacak tutarının dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasının doğru bir yaklaşım olmadığı, asgari işçilik maliyetinin işveren sigorta primi tutarının tamamı üzerinden hesaplanmasının uygun olduğu anlaşıldığından, işveren sigorta primi tutarının tamamı üzerinden hesaplanan asgari işçilik maliyetini karşılamayan bir teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, incelenen ihalede asgari işçilik maliyetini karşılamayan bahse konu istekli haricinde söz konusu maliyeti karşılayan ve ihale komisyonunca teklifinin geçerli olduğu tespit edilen yedi isteklinin daha bulunduğu dikkate alındığında, idarece anılan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin sonuçlandırılması gerekirken ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi