KİK Kararı: 2012/UH.III-4948

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/077
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 24.12.2012
Karar No : 2012/UH.III-4948
BAŞVURU SAHİBİ:
Soylukan Grup Temizlik Bilg. Kull. Veri Giriş Otom. Tar. Yemek Gıda Tic. Ve San. Ltd. Şti, AKINCILAR MAHALLESİ ESKİ KESPUT CADDESİ NO:18 KAT:1 BALIKESİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir İl Özel İdaresi , Eski Kuyumcular Mahallesi Mekik Sokak Özmerkez Binası Kat:1 No:110 10100 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/159227 İhale Kayıt Numaralı "Balıkesir İl Özel İdaresi Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir İl Özel İdaresitarafından 26.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Balıkesir İl Özel İdaresi Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Soylukan Grup Temizlik Bilg. Kull. Veri Giriş Otom. Tar. Yemek Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti nin 20.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.12.2012 tarih ve 39522 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4472 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname'nin 3'üncü maddesinde belirtilen "binaların dış cephelerinin temizliği (Özmerkez Binasının dış cam yüzeyi)” işinin başlı başına bir kalem olduğu ve teklif cetvelinde ayrı bir satır açılarak fiyat vermeye imkan sağlanması gerektiği, dış cephenin silinmesi için yerden yahut yukardan kurulacak bir asansöre ihtiyaç olduğu ancak bu konuda bir şey söylenmediğinden bu asansörü isteklilerin mi yoksa idarenin mi temin edeceği hususunun belirli olmadığı, eğer istekliler temin edeceklerse teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak yer alması gerektiği,

2. Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinde "ca) Resmi ve Dini bayram günlerinde görev yapacak personele ilişkin fazla çalışma ücretleri idarece ödenecektir." düzenlemesinin yer aldığı, teklif cetvelinde ise resmi tatilin 2*14,5 gün olarak gösterildiği, resmi tatil ücretlerinin idare tarafından ödenmesi söz konusu ise isteklilerin resmi tatil ücretlerini tekliflerine dahil etmelerinin anlamsız olduğu, bu çelişkinin sağlıklı teklif hazırlanmasını engelleyici nitelikte olduğu,

3. Teknik Şartname'nin 12'nci maddesinde yer alan "İşçiler sağlıklı ve özürsüz kişilerden seçilecek, kıyafetleri düzgün ve daima tıraşlı ve bakımlı olacaktır." düzenlemesinin, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30'uncu maddesine aykırılık teşkil ettiğinden kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan maddenin devamında da “ b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak. …” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesinde Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri tanımlanmış ve yukarıda yer verilen fıkralarda Kurumun; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak ve bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanmasını temin etmekle görevli ve yetkili kılındığına hükmedilmektedir.

Dolayısıyla, anlan Kanun maddesi ile Kuruma verilen ve şikayet ve itirazen şikayet mekanizmaları ile yürütüleceği öngörülen denetim yetki ve görevinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuatta belirtilen esas, usul ve işlemlerin idarelerce doğru ve hukuka uygunluğunun temin edilmesi ile sınırlı tutulduğu, bunun dışında idarenin uzmanlık alanına giren ve idarenin yetki ve sorumluluk alanlarındaki yerindelik kavramı içerisinde değerlendirilebilecek “kullanılacak yöntem, araç ve gerecin seçimi” gibi alanlarda idarenin yerine geçerek yerindelik denetimi yapma yetki ve sorumluluğunun Kuruma tanınmadığı açıktır.

Bu itibarla, Teknik Şartname’nin “Yapılacak İşin Mahiyeti” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan “ Birinci maddede belirtilen Binaların bütün odaları, salonları, koridorları, merdivenleri, araç park alanları, binaların giriş çıkışları, kullanılsın veya kullanılmasın binaların tüm yüzeyleri bu yüzeylere ait kapı, çerçeve, pencere, kapı camları, duvarlar, tavanlar, binaların iç ve dış yüzeylerinde bulunan metal ve cam yüzeyler, aydınlatma ve havalandırma sistemleri, tuvaletler, lavabolar, pisuarlar, aynalar, masalar, koltuklar, sandalye ve sehpalar, kütüphane ve her çeşit dolaplar, çöp kutuları, küllükler, her türlü büro alet ve makineleri ve demirbaş malzemelerinin temizlenmesi ve binaların içinde ve dış çevresinde, belirtilen park sahaları ve bahçelerin temizlenmesi işlerinin yapılması, binaların dış cephelerinin temizliği (Özmerkez Binasının dış cam yüzeyi), binalarda bulunan atık malzemelerin idarenin göstereceği depo veya çöp sahalarına atılması, sayılan bu işlerin yapılması.” düzenlemesi uyarınca öngörülen dış cam yüzeyi temizliği için asansör kullanılmasının gerekip gerekmediği yönündeki değerlendirme, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda işin sahibi olan idarenin yetki, sorumluluk ve uzmanlık alanına girmekte olup, bu hususa ilişkin olarak Kurum tarafından inceleme ve değerlendirme yapılmasına mahal ve olanak bulunmamaktadır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin ikinci fıkrasında “ 78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklaması uyarınca malzemeli veya malzemesiz temizlik hizmeti alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmekte olup, başvuru konusu ihalenin de İdari Şartname’nin 2’nci maddesi uyarınca “Balıkesir İl Özel İdaresi Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı” olması nedeniyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesinde “ Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ile ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması yer almakta olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teknik şartname hazırlanırken teklif fiyatına dahil olacak giderlerin teknik şartnamede düzenlenmemesi, teklif fiyata dahil edilecek giderler ile ilgili olarak teklif fiyata dahil edileceği idari şartnamede belirtilen giderlerin uygulanması ile ilgili düzenlemelere teknik şartnamelerde yer verilmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalışma Saatleri” başlıklı 6’ncı maddesinde,

“ a) Günlük temizlik 08.00 - 17.00 gerektiğinde 08.30 - 17.30 saatleri arasında günlük 8 saat çalışma suretiyle yapılacaktır. İDARE çalışma saatlerini değiştirme hakkına sahiptir.

b) Genel temizlik işleri ise, Cumartesi günlerinde ise 08.00 - 13.00 veya 08.30 - 13.30 çalışma saatlerine uygun olarak yürütülecektir. İDARE istediği takdirde genel temizlik işlerini Cumartesi günlerine kaydırabilir.

c) Resmi ve Dini Bayram günlerinde Vali Konağında görevli temizlik personeli (2 kişi),Özmerkez temizlik personeli, 2.Hizmet binası temizlik personeli (2 kişi), görevine devam edecektir.

ca) Resmi ve Dini bayram günlerinde görev yapacak personele ilişkin fazla çalışma ücretleri İdarece ödenecektir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu Teknik Şartname maddesinde yer verilen, Resmi ve Dini bayram günlerinde görev yapacak personele ilişkin fazla çalışma ücretlerinin İdarece ödeneceğine ilişkin düzenlemenin, yukarıda yer alan Tebliğ açıklamaları itibarı ile istekliler tarafından teklif fiyata dahil edilecek giderlerin tespitinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira, teklif fiyata dahil giderlere ilişkin düzenlemenin yalnızca idari şartnamede yapılacağı anılan Tebliğ açıklamalarında açıkça belirtilmektedir.

Bu itibarla, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 25.3.1’inci alt maddesinde yer alan,

“ İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

- Vali konağı ve Vali Makamı'nda Çalışan Personele (6 kişi) brüt asgari ücretin %50 fazlası verilecektir.

- Özmerkez Binası ve 2. Hizmet Binasında Çalışan Personele (12 kişi) brüt asgari ücretin %15 fazlası verilecektir.

- Vali konağı ve Vali Makamı için Ulusal bayram ve genel tatil günleri 14,5 gün x 2 İşçi = 29 gündür.

- Özmerkez binası ve 2. Hizmet Binası için Ulusal bayram ve genel tatil günleri 14,5 gün x 2 İşçi = 29 gündür.

- İşçiler, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. tatil günleri ve eleman sayıları teknik şartnamenin 6. maddesinde belirtilmiştir. Tatil günleri çalışmaları o ayki SSK Bildirgelerinde görülecektir.”

düzenlemesinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak işçi sayısı, toplam tatil günü ve ödemelerin ne şekilde yapılacağının açık şekilde düzenlenmiş olduğu anlaşıldığından isteklilerin teklif hazırlanması aşamasında başvuru konusu hususla ilgili olarak tereddüde düşmeleri söz konusu olmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesi,

“ İşverenler elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür.

Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür.

İşyerinin işçisi iken sakatlanan, eski hükümlü ya da terör mağduru olanlara öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Adalet Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca birlikte çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

Eski hükümlü çalıştırılmasında kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.

Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üstünde özürlü ve eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenlerin kontenjan fazlası işçiler için özürlü ve eski hükümlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran veya çalışma gücünü yüzde seksenden fazla kaybetmiş özürlüyü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemeleri gereken işveren sigorta prim hisselerinin yüzde ellisini kendisi, yüzde ellisini Hazine öder.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek para cezaları Türkiye İş Kurumu bütçesinin Maliye Bakanlığınca açılacak özel tertibine gelir kaydedilir. Bu hesapta toplanan paralar özürlü ve eski hükümlülerin mesleki eğitim ve mesleki rehabilitasyonu, kendi işini kurma ve bu gibi projelerde kullanılmak üzere Türkiye İş Kurumuna aktarılır. Toplanan paraların nerelere ve ne kadar verileceği Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Özürlüler İdaresi Başkanlığı, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Türkiye Sakatlar Konfederasyonu ve en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların birer temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan Kanun hükmünde, her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1’inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçinin meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılması yükümlülüğü, elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerleri ile sınırlandırılmaktadır. Dolayısı ile elliden daha az işçi çalıştırılan iş yerlerinde böyle bir yükümlülükten bahsedilmesine mahal bulunmamaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.3.1 inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yer alan “ B) İşçi Sayıları

1- Vali Makamı ve Vali Konağı: 6 İşçi

2- Özmerkez Binası: 8 İşçi

3- 2.Hizmet Binası: 4 İşçi

Toplamda İdare bünyesinde 18 İşçi çalıştırılacaktır.” düzenlemesinden, ihale konusu işte 18 işçi çalıştırılacağı anlaşıldığından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi hükmünün ihale konusu iş için yürütülmesi olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi