KİK Kararı: 2012/UH.III-4909

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/076
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 20.12.2012
Karar No : 2012/UH.III-4909
BAŞVURU SAHİBİ:
Alikoğlu Bilişim Eğit. Tem. İnş. Tur. Gıd. Ve Mad. İşl. San. Ve Tic. Ltd. Şti., ÇANKAYA MAHALLESİ SİLİFKE CADDESİ ÜZÜM İŞHANI KAT:2 NO:50 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü, Fabrikalar Mah. Gazi Bulvarı 07108 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/148207 İhale Kayıt Numaralı "Bölge Müdürlüğümüz Kampüs Binalarının Genel Temizliği (Cam Silme Dahil), Kat Hizmetleri Ve Bahçe Bakım İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğütarafından 20.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bölge Müdürlüğümüz Kampüs Binalarının Genel Temizliği (Cam Silme Dahil), Kat Hizmetleri ve Bahçe Bakım İşi” ihalesine ilişkin olarak Alikoğlu Bilişim Eğit. Tem. İnş. Tur. Gıd. ve Mad. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.11.2012 tarih ve 38817 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4373 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanında yer alan düzenlemelere ilişkin mevzuata aykırılıkların giderilmesine yönelik 13.11.2012 tarihinde idareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine, idarenin 15.11.2012 tarihinde zeyilname düzenlediği ve zeyilnamenin kendilerine 20.11.2012 tarihinde tebliğ edildiği; ancak ihale tarihinin 20.11.2012 olduğu göz önüne alındığında, söz konusu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesinde yer alan “…Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir…” hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde, ihale konusu işin adının “Bölge Müdürlüğümüz kampüs binalarının genel temizliği (cam silme dahil), kat hizmetleri ve bahçe bakım işi” olarak belirlendiği, İdari Şartname’nin ekinde işe ilişkin Okas kodunun “90000000” olarak belirlendiği, ancak ihale konusu işin tanımı ile Okas kodunun birbiriyle çelişkili olduğu,

3. İdari Şartnamede ihale konusu hizmetin ifasında 65 personel çalıştırılacağının düzenlendiği, sözleşme tasarısında işin süresinin 01.01.2012-31.12.2013 olarak belirlendiği, işin başlama tarihinde yürürlüğe girecek olan “Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” uyarınca işyerinin çalışma branşlarına göre risk analiz raporunun çıkarılması ve bu rapor doğrultusunda iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin verilmesi gerektiği, söz konusu eğitimlerin yükleniciye ek bir maliyet getireceği, ancak idarenin ihale dokümanında anılan maliyete yer vermediği, bu durumun sağlıklı teklif hazırlanmasını engellediği,

4. Teknik Şartname’de ihale konusu iş kapsamında 65 personel çalıştırılacağının, sakat ve eski hükümlü işçiler konusunda yasaların koyduğu zorunluluklara uyulacağının düzenlendiği, bu doğrultuda ilgili mevzuatta işverenlerin çalıştırdıkları toplam işçinin %3’ü kadar özürlü işçi çalıştırmasının zorunlu olduğu, özürlü işçilere yönelik sigorta primine ait işveren hisselerinin hazinece karşılanacağının belirtildiği, ancak özürlü işçilere ilişkin işveren sigorta primlerinin hazine tarafından karşılanacak kısmının teklif fiyata dahil olup olmayacağına ilişkin açık bir düzenleme olmadığı,

5. Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan “…İdare tarafından değiştirilmesi istenen işçi, aynı gün değiştirilir. En fazla 2 gün içinde yenisine işbaşı yaptırılır…” düzenlemesinin İş Kanunu’nun 2’nci maddesine aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin 7.2’nci maddesinde yer alan “…Kuru vakumlarda toz filtresi (mikro, kağıt bez) ve kağıt torba kullanılacaktır…” düzenlemesi ile aynı Şartnamenin 7.13’üncü maddesinde yer alan “Yüklenici her WC grubuna lavabo adedine göre sıvı sabunluk (sert plastikten) koyacak…” düzenlemesinde öngörülen toz filtresi (mikro, kağıt bez) ve kağıt torba ile sıvı sabunluk (sert plastikten) malzemelerinin yüklenici tarafından karşılanacağı öngörülmüş olmasına rağmen, bu malzemeler için idare tarafından ayrı bir gider öngörülmediği,

7. Teknik Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer alan “…özellikle yaz aylarında her gün çöplerin kaldırılmasına müteakip sabunlu suyla yıkanacak ve ilaçlaması (ilaç, idarece verilecektir) yapılacaktır…” düzenlemesi ile aynı Şartnamenin 8.2’nci maddesinde yer alan “Yeşil alanların bakım ve yenileme işleri, çim bakımı, sulama, yabani ot kontrolü, böcek ve hastalıklara karşı ilaçlama…işleri yapılacaktır.” düzenlemesinden ihale konusu işin ifası süresince ilaçlama işinin yüklenici tarafından yapılacağının anlaşıldığı, ancak ilaçlama gideri için idare tarafından ayrı bir maliyet kalemi öngörülmediği,

8. Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde yer alan “Temizlik işlerinin denetimi ve eksikliğinde uygulanacak cezalar” a ilişkin düzenlemeler ile Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” ne ilişkin düzenlemelerin birbiriyle çelişkili olduğu, müeyyide uygulanacağında teknik şartnamenin mi yoksa sözleşme tasarısının mı uygulanacağının belirsiz olduğu,

9. Sözleşme Tasarısının 12.1’inci maddesinde yer alan “Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Muhasebe Şubesi Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: 2013 Yılında % 100” düzenlemesinin sözleşmenin uygulanması sürecinde idarenin yükümlülüğünün sınırlarını tam olarak belirlemediği, zira yükleniciye yapılacak ödemenin süresine ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihalenin, Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “Bölge Müdürlüğümüz Kampüs Binalarının Genel Temizliği (Cam Silme Dahil), Kat Hizmetleri ve Bahçe Bakım İşi” olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının mevzuata aykırı hususlarının düzeltilmesi talebiyle idareye 13.11.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyet başvurusu üzerine 15.11.2012 tarihinde zeyilname düzenlendiği ve zeyilnamenin, zeyilname düzenlenme tarihinden önce doküman alan istekli olabileceklere faks/iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderildiği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması”başlıklı 29’uncu maddesinde “…Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması”başlıklı 15.3’üncü maddesinde “Buna göre, şikayet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve zeyilnamenin doküman satın alanların tamamına ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale veya son başvuru tarihine kadar (ihale veya son başvuru günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabilecektir. Ancak, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesi zorunlu olup, bu erteleme sadece bir defa yapılabilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından yapılan 15.11.2012 tarihli zeyilname ile başvuru sahibinin şikâyet başvurusunda belirttiği bazı hususlara yönelik ihale dokümanında değişiklik yapıldığı, ihalenin 20.11.2012 tarihinde gerçekleştirildiği, görüleceği üzere zeyilnamenin düzenlendiği tarih ile ihale tarihi arasında beş gün olduğu, diğer bir ifadeyle iki tarih arasında on günden az bir süre bulunduğu, bu durumda yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda ihale tarihinin ertelenmesi gerekirken ertelenmediği anlaşıldığından inceleme konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Bölge Müdürlüğümüz kampüs binalarının genel temizliği (cam silme dahil), kat hizmetleri ve bahçe bakım işi.

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Karayolları 13.Bölge Müdürlüğü Fabrikalar Mahallesi Gazi Bulvarı- ANTALYA

ç) Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Temizlik personeli işçilik bedeli

İşçixAy

65,00

12,000

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Temizlik malzeme bedeli

Ay

12,000

Okas Kodu

Okas Açıklaması

90000000

Kanalizasyon, çöp temizlik ve çevre hizmetleri

Tablosu yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen İdari Şartname düzenlemesinde, ihale konusu işin adının net bir şekilde belirlendiği görülmüş olup, ihale dokümanı kapsamında yer alan Teknik Şartname’de de işin kapsamının ayrıntılı olarak tanımlandığı tespit edilmiştir.

Okas kodlarının, kamu ihalelerinde AB ülkelerinde kullanılan ve mal, hizmet ya da yapım kategorilerini tanımlamak üzere 9 haneli bir sayı olarak geliştirilmiş kodlar olduğu, söz konusu kodun idare tarafından EKAP üzerinden ihale dokümanı hazırlanırken ihale konusu iş kapsamında yapılacak hizmetlerin seçilmesi sonucunda sistem tarafından daha önceden Kurumca belirlenmiş olan kodlardan işe ilişkin olan kodun otomatik olarak getirildiği, idarenin ihale konusu işe ilişkin olarak faaliyetleri tek tek belirleyebilmesinin yanı sıra faaliyete ilişkin üst başlığa ilişkin tanımlamayı da belirleyebileceği anlaşılmıştır. İhale konusu iş kapsamında yer alan faaliyetlerin “ Kanalizasyon, çöp temizlik ve çevre hizmetleri” ne ilişkin alt kategorilerinde yer aldığı tespit edilmiş olmasına karşın, incelenen ihalede idare tarafından “ Kanalizasyon, çöp temizlik ve çevre hizmetleri” üst başlığının alt kategorisi yerine üst başlığa ilişkin Okas kodunun kullanıldığı görülmüştür. Bu durumun tekliflerin hazırlanmasını etkileyecek bir niteliğinin olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler”başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

12 ay boyunca 65 işçi'ye asgari ücretten ödeme yapılacaktır. Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmayacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek ve yol gideri personele nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.
1 günlük yemek gideri brüt 8,00 TL ve 1 günlük yol gideri brüt 3,00 TL olarak ayda 22 gün üzerinden hesaplanarak personele ödenecektir.

Giyecek gideri ayni olarak hesaplanacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

İhale konusu işte kullanılacak olan ve yüklenici tarafından karşılanması istenen malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 03/10/2012 tarihli ve 17383130 sayılı yazıları ile tespit edilen ve yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan "Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Oranı" % 1,50 olarak bildirilmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak işçilerde dikkat edilecek hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “…23- Yüklenici İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İşçi Güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak ve her türlü önlemleri almakla sorumludur…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi”başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 02.01.2013; işi bitirme tarihi 31.12.2013…” düzenlemesi yer almaktadır.

Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “İşverenin Yükümlülükleri”başlıklı 4’üncü maddesinde “İşverenler, işyerlerinde sağlıklı ve güvenli çalışma ortamının tesis edilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu amaçla, işverenler, çalışanları, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek, onların karşı karşıya bulundukları mesleki riskler ve bunlarla ilgili alınması gerekli tedbirler konusunda işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği eğitim programlarını hazırlamak, eğitimlerin düzenlenmesini, çalışanların bu programlara katılmasını sağlamak ve verilecek eğitim için uygun yer, araç ve gereç temin etmekle yükümlüdürler…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Eğitimin Maliyeti ve Eğitimde Geçen Süreler”başlıklı 6’ncı maddesinde “Verilen eğitimler, çalışanlara herhangi bir mali yük getirmeyecek şekilde düzenlenir ve eğitimlerde geçen süre çalışma süresinden sayılır.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Yürürlük”başlıklı 18’inci maddesinde “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Yönetmeliğin 25426 sayı ve 07/04/2004 tarihli Resmi Gazete’ de yayınlandığı tespit edilmiş olup, ihale konusu işin ilanının yayınlandığı tarihte anılan Yönetmeliğin yürürlükte olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’ uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden% 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.

…

79.4.2.25. Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Tebliğ açıklaması uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderleri karşılamak üzere işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacağı, ayrıca bir bedel öngörülmeyeceği düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’nin 9.23’üncü maddesinde yapılan düzenlemenin yüklenicinin iş hukuku ile ilgili sorumluluğunun tekrarlanmasından ibaret olduğu, nitekim iş sağlığı ve güvenliği eğitimine ilişkin giderin, teklif fiyata dahil edilmesi gereken bir maliyet bileşeni olarak İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenlenmediği ve idarenin yaklaşık maliyet hesabında da yer almadığı tespit edilmiştir.

Bu çerçevede söz konusu düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesi gereğince % 3 sözleşme ve genel giderler arasında olduğu belirtilen oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış ve tekliflerin hazırlanmasına engel olacak mahiyette olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “Çalıştırılacak işçilerde dikkat edilecek hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “1-…(Sakat ve eski hükümlü işçiler konusunda yasaların koyduğu zorunluluklara uyulacaktır.)” düzenlemesi,

4857 sayılı İş Kanunu’nun5763 sayılı Kanun ile değiştirilmiş "Özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde;

“MADDE 30 – İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

….

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında işverenlerin özürlü istihdamı nedeniyle yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin teklif fiyatın oluşturulmasında göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ancak Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde sayılan eşitlik ve rekabet ilkeleri gereği istekliler arasında yapılacak olan fiyat rekabetinin eşit şekilde yapılması ve tekliflerin hazırlanması aşamasında tüm isteklilerin eşit şekilde yarışabilmesi için söz konusu kesintilerin sözleşmenin yürütülmesi sürecine bırakılması ve isteklilerin tekliflerini yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğ düzenlemeleri doğrultusunda oluşturmaları, bu çerçevede Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde “…İdare tarafından değiştirilmesi istenen işçi, aynı gün değiştirilir. En fazla 2 gün içinde yenisine işbaşı yaptırılır…” düzenlemesi,

İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26 ncı maddesinde;“4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11’inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında, “ İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

Teknik Şartnamede yer alan bahse konu düzenlemenin, İş Kanunu’nun anılan hükmünde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, diğer yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 11’inci maddesinde yer alan esaslar çerçevesinde idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 25.3.3’üncü maddesinde “Malzeme giderleri: İhale konusu işte kullanılacak olan ve yüklenici tarafından karşılanması istenen malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 7.2’nci maddesinde “…Kuru vakumlarda toz filtresi (mikro, kağıt bez) ve kağıt torba kullanılacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 7.13’üncü maddesinde “Yüklenici her WC grubuna lavabo adedine göre sıvı sabunluk (sert plastikten) koyacak…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 6’ncı maddesinde “…Kullanılacak malzeme, bedeli karşılığında yüklenici tarafından temin edilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde; ihale konusu temizlik işinin gerektirdiği tüm sarf malzemelerin teklif fiyata dahil olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca idare tarafından, ihale konusu işte kullanılacak araç ve gereçlerin ayrıntılı olarak Teknik Şartname’de belirlendiği görülmüştür.

Öte yandan, idare tarafından Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde kullanılacak temizlik malzemelerine ilişkin olarak bir tablo oluşturulduğu, bu tabloda malzemelerin isimlerinin tek tek sayıldığı, malzemelerin hangi birim ve ne miktarda teklif edileceğinin de belirtildiği görülmüştür. Söz konusu tablonun 41 sıra nolu kaleminde “sıvı sabunluk aparatı (sert plastikten)” malzemesi için 30 adet verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Aynı Şartname’nin 10’uncu maddesinde kullanılacak iş makinelerine ilişkin bir tablo oluşturulduğu, bu tabloda makinelerin isimlerinin tek tek sayıldığı ve makinelerin emiş gücü, kazan hacmi gibi teknik detaylarına yer verildiği, makinelerden kaç adet verilmesi gerektiğinin de düzenlendiği tespit edilmiştir. Anılan tablonun 1 sıra nolu kaleminde “Prof. Tip Elek. Süp. (kuru vakumlu tip)-(en az emiş gücü 1000 watt, vakum 2000 mm/ss, kazan hacmi 20/25lt olacak) iş makinesi için 8 adet verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

İlgili düzenlemelerde, başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği “toz filtresi (mikro, kağıt bez) ve kağıt torba” malzemeleri için ayrı satır açılmadığı görülmüş olmakla birlikte, anılan malzemelerin ihale konusu işin ifasında kullanılacağı ve teklif fiyata dahil olması gerektiği hususunun, ihale dokümanından anlaşıldığı, istekliler tarafından, ihale dokümanında öngörüldüğü şekilde işin yerine getirilmesi süresince ihtiyaç duyulacak tüm malzemelerin teklif bedeline dahil edilmesi gerektiği, bu hususun tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “…özellikle yaz aylarında her gün çöplerin kaldırılmasına müteakip sabunlu suyla yıkanacak ve ilaçlaması yapılacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 8.2’nci maddesinde “ Yeşil alanların bakım ve yenileme işleri, çim bakımı, sulama, yabani ot kontrolü, böcek ve hastalıklara karşı ilaçlama… işleri yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 8.3’üncü maddesinde “Bahçe bakımı için gerekli çim tohumu ve gübre idarece karşılanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

15.11.2012 tarihinde yapılan zeyilname ile Teknik Şartname’nin 7.6 ve 8.3’üncü maddelerinin aşağıdaki şekilde değiştirildiği görülmüştür.

“7.6 …özellikle yaz aylarında her gün çöplerin kaldırılmasına müteakip sabunlu suyla yıkanacak ve ilaçlaması (ilaç, idarece verilecektir) yapılacaktır…

8.3 Bahçe bakımı için gerekli zirai ilaç, çim tohumu ve gübre idarece karşılanacaktır.”

Teknik Şartname’nin 7.6 ve 8.3’üncü maddesinin zeyilname ile değiştirilmesinden önce çöplerin koyulduğu yerlerin temizlenmesinde kullanılacak ilacın ve yeşil alanların böcek ve hastalıklara karşı korunmasında kullanılacak ilacın idare tarafından mı yüklenici tarafından mı karşılanacağının açık olmadığı, söz konusu maddelerin zeyilname ile değiştirilmesi neticesinde ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, ilacın ise idare tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır.

Ancak yukarıda da açıklandığı üzere zeyilnamenin yapıldığı tarih ile ihalenin gerçekleştiği tarih arasında on günden az bir süre bulunduğu, bu durumda ihale tarihinin ertelenmesi gerekirken ertelenmediği görüldüğünden, inceleme konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Temizlik işlerinin denetimi ve eksikliğinde uygulanacak cezalar” başlıklı 12’nci maddesinde “Temizlik eksikliğini tespit için kontrol teşkilatı personelince her gün binaların temizlik durumu incelenerek, eksiklik halinde durum kontrol teşkilatı personeli ve yüklenici yetkilisinin birlikte imzalayacağı tutanakla tespit edilecek. Binalar itibariyle çalışan işçiler ve kullanılan makineler aralıklarla kontrol edilerek makine bilgi formuna işlenecektir. Bu tutanak yüklenici yetkilisine de imzalattırılır. Yüklenici yetkilisi tutanağı imzalamaktan kaçındığı takdirde bu durum tutanakla belirtilerek yükleniciye yazdı olarak bildirilir.

1. Temizlik eksikliğinde, kontrol teşkilatı personelinin ikazından sonra eksiklik devam ettiği takdirde, kontrol teşkilatı personeli ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği tutanağa göre aylık %0,1 (bindebiri) oranında ceza kesilir.

2. Şartnamenin 9’uncu maddesinin a- idari hususlar ile c- hukuki hususlarına uyulmadığı tespiti halinde her husus için aylık % 0,1 (bindebiri) oranında, iş yeri hekiminin görevlendirilmemesi halinde ise aylık % 0,1 (bindebiri) oranında ceza uygulanır.

3. Şartnamenin 9’uncu maddesinin b- mali hususların 17. fıkrası haricindekilere uyulmadığı tespiti halinde ise her fıkrası için ayrı ayrı olmak üzere aylık %0,1 (bindebiri) oranında ceza uygulanır. 17. fıkrası için %0,1 (bindebiri) oranında ceza uygulanır.

4. İşçi eksikliğinde, kontrol teşkilatı ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği puantaj cetveline göre, eksik çatıştırılan her işçi için yürürlükte bulunan günlük asgari ücret (SSK işveren payı, işsizlik sigorta fonu, yemek ve yol ödenmeyecektir. Ayrıca, eksik çalıştırılan her işçi için aylık % 0,1 (bindebiri) oranında ceza kesilir.

5. Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden islerde işin tekrar eden kısımları sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde İdare’ce her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’i oranındadır. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmesi suretiyle bu durumun 3 defa tekrarlanması halinde, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme fesh edilecektir.

1- Makine eksikliğinde

Yüklenicinin İdare’ye ait makine parkındaki makinelerin özellikleri ve sayılarına dair yetersizlik ve eksiklikler tespit edildiğinde her bir makine için aylık % 0,1 (bindebiri) oranında ceza uygulanır.

Yüklenici şartnamenin uygulanmasında doğacak uyuşmazlıklarda İdare’nin belge, tutanak, yazılı bildirim ve diğer evrakının doğruluğunu kabul eder.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir.

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilememesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %0,1 (bindebiri) oranında ceza kesilir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle aykırılık sayısının 3 (Üç) e ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12 nci maddesinde (1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 no’lu dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında cezalar ve sözleşmenin feshedilmesi ile ilgili Teknik Şartnamede ve Sözleşme Tasarısı’nda düzenlemeler yapıldığı, Teknik Şartname’de ihale konusu işin yürütümünde meydana gelebilecek aksaklıklara ve aksaklıklara uygulanacak cezalara yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nda sadece işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilememesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %0,1 (bindebiri) oranında ceza kesileceği ve bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle aykırılık sayısının 3’e ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Teknik Şartname’de ise işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’i oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla bu düzenleme ile Sözleşme Tasarısı’ndaki düzenleme arasında çelişki bulunduğu görülmektedir.

Ayrıca Sözleşme Tasarısında işin yürütümü sırasında meydana gelecek hangi aykırılıklara ceza uygulanacağına dair açık bir düzenleme yapılmadığı, sadece uygulanacak ceza oranının belirtilmesi ile yetinildiği, ceza uygulanacak durumlara yönelik ayrıntılı düzenlemenin Teknik Şartname’de yapıldığı tespit edilmiş, ihale dokümanının bu haliyle de uyumlu olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde “Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Muhasebe Şubesi Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: 2013 Yılında % 100” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 13’üncü maddesinde “Kontrol teşkilatınca yüklenicinin işçilere yönelik şartnamede belirtilen hizmetleri sürekli kontrol ve denetimden geçirilir, gerekli gördüğü konularda uyarılır veya yönlendirilir. Sözleşme konusu iş, aylık olarak tamamlandığında yüklenici yapılmış olan hizmet işinin kabulünün yapılması için İdare’ye yazılı olarak başvuruda bulunur. Başvuru üzerine kontrol teşkilatınca yapılan ön inceleme sonucunda işin kabule uygun bulunması halinde durum, “Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesi” düzenlemek suretiyle yetkili makama bildirir.

Muayene ve kabul komisyonunun yaptığı inceleme sonunda iş kabule hazır olduğu takdirde “Kabul Tutanağı”nı düzenler.

Ödemenin yapılabilmesi için, yüklenici tarafından çalıştırılan işçilerin bir önceki aya ait;

1.Sigorta primlerinin yatırılmış olduğunun belgelenmesi (Sigorta Prim Bildirgesi, Tahakkuk Fişi ve Tahsilât Makbuzlarının aslı veya noter tasdikli suretleri),

2.Muhtasar Gelir Vergisi Beyannamesini vermiş ve tahakkuk eden vergisini ödemiş olduğunun belgelenmesi,

3.İşyerinde çalıştırdığı görevliler için düzenlenen bordro örneğini, İdare’ye ibraz etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a)Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

…

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Aktarılan mevzuat hükmünden, ihale konusu işin birim fiyat sözleşmeye bağlanan bir iş olması durumunda, düzenlenen hakediş raporunun işe ilişkin sözleşmede belirtilen sürenin sonuna kadar, eğer sözleşmede bu hususta bir düzenleme yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere de otuz gün içinde ödeme yapılacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak 1, 7 ve 8’inci iddialar kapsamında yapılan değerlendirmelerde mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi