KİK Kararı: 2012/UH.III-4738

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/073
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 12.12.2012
Karar No : 2012/UH.III-4738
BAŞVURU SAHİBİ:
İz Sosyal Hizmetler Tur.Eğt.Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. Ve Tic. Ltd. Şti., CEVZİLİDERE CAD. 1226. SK. (ESKİ 14.SK.) NO : 15/5 BALGAT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü(Teiaş) 19.İletim Tes. Ve İşl.Gr.Md., Fabrikalar Mah. 3051 Sok. 6 07030 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/145001 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik Personeli Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) 19. İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğütarafından 12.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Temizlik Personeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 06.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 19.11.2012 tarih ve 37928 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4252 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik uyarınca verilmesi gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimi ve ihale konusu işin risk analiz raporu ile ilgili giderlere ihale dokümanında teklif fiyata dahil giderler arasında yer verilmediği, bu durumun sağlıklı teklif hazırlanmasına engel ve mevzuata aykırı olduğu,

2. İdarî Şartname’nin 25.1’inci maddesinde, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu bu giderlerde artış olması halinde fiyat farkı ödenmeyeceğinin düzenlendiği, diğer yandan 46’ncı maddesinde asgari ücret ve sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fiyat farkının ödeneceğinin düzenlendiği, bu iki maddenin çelişkili olduğu, bu çelişkili durumun mevzuata aykırı olduğu

3. Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde çalıştırılacak personele ödenecek ücretin takip eden ayın en geç ikinci haftası sonuna kadar ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği, oysa, idarece yükleniciye yapılacak hakediş ödemeleri sürelerinin sözleşme tasarısının 12’nci maddesinden de anlaşılacağı üzere net olarak belirlenmediği, bu durumun işin yürütülmesi aşamasında yükleniciye maliyet yükü getireceği ve acze düşmesine sebep olabileceği, yükleniciye yapılacak ödemenin süresine ilişkin ihale dokümanında açık ve net olacak şekilde düzenleme yapılması gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan çalıştırılacak personelin en az ve en fazla hangi yaşta olacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde,

“2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Temizlik personeli hizmet alımı” düzenlemesi yer almaktadır.

07.4.2004 tarihli ve 25426 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "İşverenin Yükümlülükleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “ İşverenler, işyerlerinde sağlıklı ve güvenli çalışma ortamının tesis edilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu amaçla, işverenler, çalışanları, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek, onların karşı karşıya bulundukları mesleki riskler ve bunlarla ilgili alınması gerekli tedbirler konusunda işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği eğitim programlarını hazırlamak, eğitimlerin düzenlenmesini, çalışanların bu programlara katılmasını sağlamak ve verilecek eğitim için uygun yer, araç ve gereç temin etmekle yükümlüdürler.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulan işyerlerinde, alt işverene ait çalışanların eğitimlerinden, asıl işveren, alt işverenle birlikte sorumludur.

Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, geçici iş ilişkisi ile çalışanlara gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.

İşverenler, çalışanlarına, iş sözleşmesinin türüne bakılmaksızın gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Çalışanın Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinde “ Çalışanlar sağlıklı ve güvenli bir çalışma ortamının tesisi için işyerinde düzenlenecek olan iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerine katılmak ve bu konudaki talimat ve prosedürlere uymakla yükümlüdürler.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Eğitimin Maliyeti ve Eğitimde Geçen Süreler” başlıklı 6’ncı maddesinde “ Verilen eğitimler, çalışanlara herhangi bir mali yük getirmeyecek şekilde düzenlenir ve eğitimlerde geçen süre çalışma süresinden sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde,

“79.1. (Değişik: 27841 / 3 md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde teklif fiyata dahil olan diğer giderler kısmında belirtilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

_38 Temizlik personeli Asgari ücret
2 Aşçı %50 Asgari ücret fazlası
6 Mutfak işçisi %20 Asgari ücret fazlası teklif fiyata dahildir.

• Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılacak olup; 2013-2014 yılları içerisindeki toplam 29 gün olan Ulusal bayram ve genel tatil günü toplam
  *Temizlik Personeli için 145 Gün
  *Aşçı için 29 Gün
  *Mutfak İşçisi için 58 Gün üzerinden 4857 sayılı İş Kanununun 47?nci maddesi uyarınca ücret ödenecektir. Teklif fiyata dahil edilecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir._

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

_*1 Kişinin Aylık 22 Gün üzerinden 1 Günlük Brüt Yemek Ücreti: 6,27 TL
*1 Kişinin Aylık 26 Gün üzerinden 1 Günlük Brüt Yol Ücreti: 6,27 TL
Teklif fiyata dahil edilecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

• Giyim eşyası idare tarafından karşılanacak olup; herhangi bir bedel ön görülmeyecektir._

…

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Tehlike sınıfı: II
Pirim nispet oranı:% 1,5
İşyeri kodu: 9605 ” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu bağlamda, ihale konusu alanda faaliyet gösteren her basiretli tacirin, kendi faaliyet alanı ile ilgili olarak, çalıştırdığı işçilerine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77’nci maddesine göre verilmesi gereken iş sağlığı ve güvenliği eğitiminin maliyetinin personelin işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında hesaplanacak sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan idarece şikâyet başvurusu üzerine istekliye verilen cevapta, ihale konusu işte risk analiz raporu ve iş sağlığı ve güvenliği eğitimi gibi herhangi bir eğitim öngörülmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, risk analiz raporu ve iş sağlığı ve güvenliği eğitimine ilişkin giderin, teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı, isteklilerin tekliflerini İdarî Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan teklif fiyata dahil giderler üzerinden hazırlaması gerektiği, buna göre hazırlanacak tekliflerde şikâyet konusu edilen giderlere yer verilmesine gerek olmadığı, idarece yapılan düzenlemenin teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde iş sağlığı ve güvenliği eğitimine ilişkin giderin, teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı, oluşabilecek eğitim giderlerinin de sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği, isteklinin bu durumu bilerek ona göre teklif vermesi gerektiği anlaşıldığından idarece tesis edilen düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ait 29 nolu dipnotta “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması,

Anılan Tip İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde “25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin 25.1 ve 25.2’nci maddesinin yukarıda aktarılan mevzuat açıklamasına uygun olarak düzenlendiği, söz konusu maddelere göre sözleşmenin uygulanması aşamasında doğacak olan sigorta vergi, resim ve harç giderlerinin tümünün teklif fiyata dâhil olduğu, bu gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiğinin kabul edileceği, yüklenicinin, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ıncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Fiyat farkı “hesaplanacaktır” yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların hükümlerine göre uygulama yapılacaktır. Fiyat farkında; 31.12.2002 tarih, 24980 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan Fiyata Farkı Kararnamesinin 07.05.2004 tarih, 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklik işlenmiş hali çerçevesinde aşağıda belirtilen “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların” sadece 8. maddesine göre fiyat farkı verilecektir.

a-) Asgari ücret tespit komisyonunca, ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücret değiştirilmesi halinde, eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b-) İhale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan Sosyal Sigorta Primi ve İşsizlik Sigortası Primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya Sigorta Primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelen fark,

c-) 506 Sayılı Kanunun 77. maddesinin 2.fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan Sosyal Sigorta Primi ve İşsizlik Sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

Toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 Sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenecek veya kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.”

Anılan Tebliğin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır…” açıklamaları,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8’inci maddesinde “İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." açıklaması yer almaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olan başvuruya konu ihalede Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81’inci maddesine uygun şekilde, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde; fiyat farkı verileceği belirtilerek, fiyat farkı hesabında uyulacak esaslar dahilinde asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının ödeneceği belirtilmiştir. Buna göre asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark, işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark ve 506 sayılı Kanun’un 77’nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek farkın ödenmesi öngörülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından sigorta giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği hususunda çelişki bulunduğu iddia edilmiş olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatı uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde fiyat farkı verilmesi zorunlu olan husus sadece asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı olmaktadır. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde belirtilen sigorta ifadesinin (işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primi) işçilik maliyeti ile ilgili bir kalem olduğu ve İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde belirtilen sigorta ifadesinin ise sözleşmenin uygulanması sırasında doğacak olan bir gider kalemi olduğu görülmektedir. Sözleşmenin uygulanması sırasında doğacak olan sigorta giderine ilişkin olarak kamu ihale mevzuatında fiyat farkı verileceğine dair bir hüküm bulunmamakta, aksine teklif fiyatın sigorta giderindeki artış ve farkları karşılayacak şekilde hazırlanması gerektiğine dair açıklamalar bulunmaktadır. Bu çerçevede, ihale dokümanında bu bakımdan bir uyumsuzluk bulunmadığı ve söz konusu düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin “i” bendinde “Firmanın viziteye çıkacak elamanları için ihtiyaç olan vizite kağıtlarını bulundurmak ve ihtiyaçlarını burada karşılamak zorunda olup, viziteye çıkacak elamanların isimleri aynı gün İdari ve Sosyal İşler Şefliği tarafından görevlendirilen memura bildirilecektir. Yüklenici çalıştırdığı işçilerin ücretlerini çalıştırdığı ayı takip eden ayın en geç 2.hafta sonuna kadar ödeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) 19.İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğü muhasebe şefliğince ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat ve düzenlemelere göre ihale konusu işin ayrılabilir ve belirli bir süre boyunca devamlı olarak yapılabilir nitelikte olduğu, kontrol teşkilatı denetimi altında yürütülen işe paralel olarak geçici hakediş raporlarının ayda bir defa düzenleneceği ve düzenlenmesinden itibaren yüklenici tarafından bir hafta içerisinde imzalanması halinde ödemelerinin yapılabileceği anlaşılmıştır.

Şikâyet konusu ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, idare tarafından yükleniciye hakediş ödemesi yapılmasa bile, yüklenici tarafından çalışan personele aylık ücretlerinin ödenmesi gerektiği, diğer yandan yapılan hizmet sonucu idare tarafından aylık olarak hakediş ödemesi yapılacağı göz önüne alındığında, işin yürütülmesi aşamasında yükleniciye maliyet yükü getireceği ve acze düşmesine sebep olabileceği ihtimaline karşı idarenin önleyici düzenleme yapması gerekliliğinin bulunmadığı, söz konusu hususun önleyici gözetiminin basiretli bir tacir gibi davranmakla yükümlü olan yüklenicinin sorumluluğunda olduğu değerlendirilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; yükleniciye yapılacak ödemenin süresine ilişkin net bir tarih veya tarih aralığı verilmemekle beraber, hakediş raporları doğrultusunda periyodik ve işe paralel ödemeler yapılacağı açık olup, idarece tesis edilen düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin 8’inci maddesinin “j” bendinde “Yüklenici tarafından görevlendirilecek personel hiçbir suretle 18 yaşından küçük, kadınlarda 50 yaşından büyük, erkeklerde 50 yaşından büyük olmayacaktır. Eleman temini mümkün olmayan ilgili birimler için yaş sınırı dikkate alınmaksızın eleman çalıştırılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İşin yürütülmesi sırasında çalıştırılacak olan personelin niteliklerini ilgili idarelerin kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek tespit etme konusunda takdir hakkı bulunmakta olup uyuşmazlık konusu ihalede hizmetle ilgili tasarrufta bulunabilecek idarenin bu hakkını hukuka aykırı olarak kullandığına ilişkin bir durum bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet başvurusunda, “ Teknik şartnamenin 8’inci maddesinde yer alan çalıştırılacak personelin en az ve en fazla hangi yaşta olacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, ” şeklinde ifade edilen dördüncü iddiası hakkında Kurulca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi çerçevesinde inceleme raporu ve ekleri kapsamındaki bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmeye göre;

Başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartnamenin 8’inci maddesinin (j) bendinde “Yüklenici tarafından görevlendirilecek personel hiçbir suretle 18 yaşından küçük, kadınlarda 50 yaşından büyük, erkeklerde 50 yaşından büyük olmayacaktır. Eleman temini mümkün olmayan ilgili birimler için yaş sınırı dikkate alınmaksızın eleman çalıştırılabilir.” düzenlemesi yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin;

4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,

Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, yukarıda belirtilen ve idare tarafından yapılan düzenleme Anayasa ve İş Kanununa aykırı olmakla birlikte, ülkemizdeki emeklilik yaşı kadınlarda 58 yaş, erkeklerde ise 65 yaş olduğu hususu da dikkate alındığında, idare tarafından dokümana konulan yaş sınırlamasının çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum içermektedir.

Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin, konulan yaş sınırlamasının çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum içerdiği değerlendirildiğinden, bu gerekçe ile başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, bu iddiaya ilişkin Kurulca alınan “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki karar gerekçesine katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi