KİK Kararı: 2012/UH.III-4672

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/072
Gündem No : 94
Karar Tarihi : 05.12.2012
Karar No : 2012/UH.III-4672
BAŞVURU SAHİBİ:
Mesi Medikal Sistemler Tic. Ve San .A.Ş., KIZILIRMAK CADDESİ NO:63/31 KOCATEPE / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü (Uygulama Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği), Dumlupinar Bulvari 07058 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/133745 İhale Kayıt Numaralı "(24030)Cihaz Bakım Ve Onarımı (7 Kalem)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü (Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği)tarafından 16.10.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “(24030) Cihaz Bakım Ve Onarımı (7 Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Mesi Medikal Sistemler Tic. ve San .A.Ş.nin 01.10.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.10.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.10.2012tarih ve 35007sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.10.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3857sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale konusu iş kapsamında 7 kalem olarak belirlenen tıbbi cihazların her biri için ayrı ayrı olmak üzere, üretici firma tarafından belirlenen prosedürlere göre bakımını yapacak personelin sahip olması gereken eğitim sertifikalarının ihale dokümanında belirlenerek isteklilerin ihaleye katılım aşamasında sunmalarının istenmemesinin Kamu İhale Kurulunun aynı idarenin ihalesi ile ilgili olarak alınan 2012/UH.II-2788 sayılı iptal Kararına ve Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin 23'üncü maddesine aykırı olduğu, ayrıca hasta sağlığını ve cihaz güvenliğini tehlikeye atarak maliyeti düşürmek adına tıbbi cihazların bakımında sorumlu olan personelin eğitimi için gerekli yatırımı yapmayan firmalarla haksız rekabete yol açtığından Kanunun temel ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “… dilekçede atıfta bulunulan Kurul Kararı incelendiğinde; kararda iptal edilen ihalenin teknik şartnamesinde hangi eğitim belgesinin istendiğinin yeterli açıklıkta ortaya konulmaması nedeniyle itirazen şikayet başvursunun kabul edildiği, herhangi bir eğitim belgesinin yeterli olduğuna ya da olmadığına dair bir saptamada bulunulmadığı görülmektedir. … eksiklik bu ihaleye ilişkin teknik şartnamede giderilmiş, lineer hızlandırıcı cihazların sistemin ana unsuru olması, ihaleye yeterli seviyede katılımın sağlanması suretiyle rekabetin sağlanması ve kamu yararı bakımından, Elekta marka Lineer Hızlandırıcı cihazları için eğitim sertifikası yeterli görülmüştür.

…

Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin Kullanım Güvenliği başlıklı 23. maddesinin 1’inci fıkrası…nın cihaz kullanımı ile ilgili olduğu, cihaza bakım yapacak personelin eğitim sertifikalarına sahip olacağına dair bir belirlemeye yer verilmediği açıktır.

… 2’nci … fıkrada tıbbi cihazlarda yapılacak işlemlerin imalatçının öngördüğü şekilde gerçekleştirileceği açıklanmıştır. Bu husus … teknik şartnamenin 1.2 maddesinde bakım prosedürünün üretici firma referanslarına göre yapılacağının açıklanması suretiyle … karşılanmıştır.

… 3’üncü fıkrasında … yer alan hükmün tamamen tıbbi cihazların güvenli kullanımına ilişkin olduğu, yine bu fıkranın da bakım yapacak personelin eğitim sertifikaları ile bir ilgisinin bulunmadığı açıktır.

… firmanın, kendi talep ettiği bazı sertifikaların teknik şartnamede bulunması için, tıbbi cihazların kullanım güvenliği ile ilgili olan, kullanıcıları ilgilendiren ve bu ihalenin yeterlik kriterleri ile bağlantısı bulunmayan Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin 23. maddesine tutunmasına olanak bulunmamaktadır….

Bakımı yapılacak cihazlar temel olarak Elekta marka Lineer Hızlandırıcılardır ve bu cihazların eğitim sertifikası istenmesi gerekir…. Üretici firma veya temsilcisi dışında kimsede bulunması mümkün olmayan ihaleye katılımı engelleyecek başka belgeler istenmesi, diğer bir ifadeyle sadece üretici veya temsilcisinde olan veya kendilerince her an ihdas edilebilecek belgeler istenmesi durumunda tek bir isteklinin katılacağı ihale sürecinin vücut bulacağı, bu durumda rekabet ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasından bahsedilemeyeceği aşikârdır.

…

Netice itibariyle, ihale dokümanında ilgili firmanın talepleri doğrultusunda yapılacak değişiklikler ile çıkılacak ihaleye sadece tek bir firmanın (ilgili firmanın) katılacağı ve bunun sonucunda rekabetin oluşmayarak kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesinin ihlal edileceği, ihale dokümanının mevcut haliyle çıkılacak ihaleye ise ilgili firma dışında katılabilecek firmalar olacağı ve bunun sonucunda ise rekabet ortamının oluşarak kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının sağlanacağı açıktır” denilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde, “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde isteklilerin ihaleye katılım için sunmaları gereken iş deneyim belgeleri dışında başka bir husus ile ilgili olarak yeterlik kriteri belirlenmediği anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin “İşin konusu ve kapsamı” başlıklı 1’inci maddesinde “…1.7. Bakım ve Onarım işlerinin yapılması için sözleşme süresi sonuna kadar, Firma mutlaka yetkili konumda koordinasyondan sorumlu teknik bir kişi (bundan böyle sorumlu olarak geçecektir) görevlendirilecektir. Sözleşme kapsamındaki sistem(ler)in bakım ve onarımda bu teknik elemanlar sorumlusunun denetimine çalışılacaktır. Sorumlu; mesai saatleri içinde sürekli, mesai dışında ise çağrılabilecek şekilde hizmet verecektir. Firma tarafından çalıştırılan teknik elemanların Elekta marka lineer hızlandırıcı cihazları için eğitim aldıklarını gösteren bir belge (eğitim sertifikası vb.) sunmaları zorunludur.” Düzenlemesi yapılmıştır.

Ayrıca, “Akdeniz Üniversitesi bakım onarım şartnamesi iş programı” başlıklı EK-1’nde, ihale konusu hizmet işi kapsamında bakım ve onarımı yapılacak 7 kalem (9 adet) cihazın ad, marka ve modellerinin, bakım periyodları ile birlikte aşağıdaki tabloda yer aldığı şekilde belirtildiği anlaşılmıştır.

Cihazın
sistem kodu

Cihaz(lar)ın Adı

Cihaz(lar)ın Markası

Cihaz(lar)ın Modeli

Cihaz(lar)ın Seri Numarası

Gerekli Bakım Periyodu(ay/gün)

41299

IGRT Lineer Hızlandırıcı

ELEKTA

Synergy

151739

2 (iki) ay

41300

IMRT Lineer Hızlandırıcı

ELEKTA

Syergy Platform

151733

2 (iki) ay

6991

Lineer Hızlandırıcı

ELEKTA

SLI-25

105476

2 (iki) ay

41295

Dozimetrik sistem

İBA

- Rados

132-155

- TLD dosimetry

-Blue Phantom

-Su Fantomu

-Matrixx

-IMRT Kalite kontrol

-Dose1

-Absolute dozimetry

-DPD-12

DBC101025310254

2 (iki) ay

-Invivo dosimetry

41297

Blok kesici

Par Scientific

ACD4-MK4

2 (iki) ay

47436

Tedavi Planlama

ELEKTA

TPS

153138158

2 (iki) ay

47437

Tedavi Planlama

ELEKTA

TPS

1078999788

2 (iki) ay

47438

Tedavi Planlama

ELEKTA

TPS

2140819645

2 (iki) ay

47439

Hasta Bilgi Yönetim Sistemi

ELEKTA

IMPAC

A003698

2 (iki) ay

Bu durumda;

İnceleme konusu teknik şartnamede marka ve modelleri ile birlikte belirtilen tıbbi cihazların bakım ve onarım hizmeti alımına ilişkin olan ihale dokümanı kapsamında, söz konusu hizmet işinde çalışacak personel ile ilgili olarak herhangi bir yeterlik kriteri belirlenmemesi, bu personelin nitelikleri ile ilgili olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması ve personelin niteliği ile ilgili olmak üzere hizmet işinin yürütülmesi için bakım ve onarımı yapılacak tıbbi cihazlarda ağırlıklı olan markaya göre belirlenen eğitim sertifikasının sözleşme aşamasında sunulmasının yine teknik şartnamede öngörülmesi Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 66’ncı maddesine uygundur.

Diğer taraftan aynı idarenin 2012/58430 İhale Kayıt Numaralı “(22088) 8 Kalem Cihaz Bakım ve Onarımı” ihalesi ile ilgili olarak yine başvuru sahibi tarafından yapılan ve “teknik şartnamede yüklenicinin eğitim sertifikalarını sunması istenmiş ise de hangi evrakları sunması gerektiği konusunda bir düzenleme yapılmadığı, üretici tarafından belirlenen eğitim prosedürleri ve buna ilişkin gerekli sertifikaların üretici tarafından internet adresinde ilan edildiği, cihaz listesi ve gerekli eğitimler verilirse sağlıklı teklif alınabileceği ve kamu menfaatinin sağlanacağı” yönünde iddiasının da yer aldığı itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 04.07.2012 tarih ve 2012/UH.II-2788 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…

Teknik şartnamenin “İşin konusu ve kapsamı başlıklı 1 inci maddesinde;

‘1.7. Bakım ve Onarım işlerinin yapılması için sözleşme süresi sonuna kadar, Firma mutlaka yetkili konumda koordinasyondan sorumlu teknik bir kişi (bundan böyle sorumlu olarak geçecektir) görevlendirilecek ve diğer teknik elemanların sayısı, adı, soyadı, teknik unvanları; liste halinde Ek-2 de verilecektir. Sözleşme kapsamındaki sistem(ler)in bakım ve onarımda bu teknik elemanlar sorumlusunun denetiminde çalışılacaktır. Sorumlu; mesai saatleri içinde sürekli, mesai dışında ise çağrılabilecek şekilde hizmet verecektir. Varsa yaptırılacak işe göre Taşeron Firma adı, adresi, tel ve fax numaraları listede ayrıca belirtilecektir. Firma ve/veya Taşeron firma tarafından çalıştırılan listede yer alan Teknik elemanların sistem için yeterli teknik eğitimi aldıklarını gösteren bir belge (eğitim sertifikası vb.) sunmaları zorunludur.’ düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalede personelin eğitim durumuna ilişkin belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘Personel durumu’ başlıklı 66 ıncı maddesinde yer alan;

‘Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.’ şeklindeki açıklamaya uygun olarak teknik şartnamede belirlendiği görülmektedir. Konuyla ilgili olarak Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin ‘Kullanım güvenliği’ başlıklı 23 üncü maddesinde;

‘(1) Tıbbi cihazlar imalatçının öngördüğü kullanım amacı ve varsa kullanım kılavuzunda belirtilen öneriler dikkate alınarak kullanılır.

(2) Kurulum, kalite kontrol testleri, kalibrasyon veya bakım-onarım gerektiren tıbbi cihazlarda söz konusu işlemler imalatçının öngördüğü şekilde gerçekleştirilir.

(3) Tıbbi cihazların güvenli kullanımını sağlamak için imalatçının öngördüğü hususlar dikkate alınarak gerekli eğitimler yapılır.’ hükmü yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin yukarıda aktarılan düzenlemesinde, teknik elemanların sistem için yeterli teknik eğitimi aldıklarını gösteren eğitim sertifikası vb. bir belgenin sunulması zorunluluğu getirilmiş olmakla birlikte hangi eğitim sertifikasının istenildiğinin belirtilmediği görülmektedir.

_İhale konusu bakım ve onarım işinin konusu olan tıbbi cihazların üretici firmalarından bazılarının internet adreslerinde (_www.elekta.com ) çeşitli eğitimlere yer verildiği görülmekle birlikte; idarenin hangi eğitim sertifikasını istediği, birini, birkaçını veya tamamını mı istediği hususlarının teknik şartnamede yeterli açıklıkta ortaya konulmadığı anlaşılmıştır.

Bu bakımdan; teknik şartnamede yer alan söz konusu düzenlemenin, isteklilerde tereddüde yol açabileceği ve ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

…

… idari şartnamede alt yüklenici çalıştırılamayacağı belirtilmişken teknik şartnamede aksi yönde düzenleme yapılmasının, ihale dokümanında çelişki oluşturduğu ve bu çelişkinin teklif verilmesini etkileyecek nitelikte olması sebebiyle, Kamu İhale Kanununun ‘Temel ilkeler’ başlıklı 5 inci maddesinde sayılan güvenirlik, saydamlık ve rekabet ilkelerinin mevcut ihalede zedelendiği tespit edilmiş olup, ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ‘İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği’ başlıklı 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ‘…İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.’ şeklindeki amir hüküm gereği başvuru konusu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir” hususlarına yer verilmiştir.

Söz konusu Kurul kararında, teknik şartnamede yer alan tıbbi cihazların bakım ve onarım hizmeti kapsamında çalışacak personel ile ilgili olarak yapılan düzenlemenin, bu personelin hangi eğitim sertifikası sahip olması gerektiği belirtilmediğinden, niteliğinin isteklilerce öngörülmesi bakımından açık olmadığı ve bu durumun isteklilerde tereddüde yol açabileceği ve ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

İnceleme konusu ihalede ise teknik şartnamenin 1.7 maddesinde tıbbi cihazların bakım ve onarım hizmeti kapsamında çalışacak personelin hangi eğitim belgesine sahip olması gerektiği belirtilmiştir. Bu haliyle söz konusu maddenin ihaleye katılımı engelleyici bir nitelik taşımadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla hizmet işi kapsamında çalışacak personelin isteklilerce ihalenin üzerinde kalması halinde sözleşmenin uygulanması aşamasında teknik şartnamede belirtilen kriterlere uygun olarak temin edileceği dikkate alındığında, başvuru sahibinin bakım ve onarımı yapılacak cihazlar için ayrı ayrı olmak üzere, çalışacak personelin niteliğine ilişkin olarak, isteklilerin ihaleye katılımı için yeterlik kriterleri kapsamında herhangi bir düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi