KİK Kararı: 2012/UH.III-4574

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/071
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 30.11.2012
Karar No : 2012/UH.III-4574
BAŞVURU SAHİBİ:
Art Yemek Genel Sosyal Hizmetler Gıda Temizlik San. Ve Dış Tic. Ltd. Şti. (Pilot Ortak), KAZIM ÖZALP MAHALLESİ KULELİ SOKAK NO:49/22 G.O.P./ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Maliye Bakanlığı İdari Ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, Dikmen Caddesi No: 2 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/149277 İhale Kayıt Numaralı "Yemek Hazırlama Ve Dağıtım Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Maliye Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığıtarafından 31.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Art Yemek Genel Sosyal Hizmetler Gıda Temizlik San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. (Pilot Ortak)nin 10.09.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 01.10.2012tarih ve 33049sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.10.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3627sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; Atlas Grup Yemek Turizm Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü olan Arslan ATLI hakkında ihaleden önce kamu davası bulunduğu gerekçesiyle iş ortaklıklarının geçici teminatının gelir kaydedildiği, oysa Arslan ATLI hakkında beraat kararı verildiği ve KİK nezdinde yapılan sorgulamada hakkında kamu davası kaydının görülmediği bu nedenle geçici teminatın gelir kaydedilmesinin uygun olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye ait idari şartnamenin “ihale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde;

“2.1. İhale konusu hizmetin;

1. Adı: “Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmetleri” …” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”,

İhale ve iptal tarihi itibariyle yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

...”

hükümleri yer almaktadır.

Anılan maddenin gerekçesinin “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai müeyyidesi bulunması nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli görülmüştür.

Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin kamuya karşı mesleklerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları hükme bağlanmıştır. Bu maddede düzenlenen hükümlerin uygulamasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.” şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

İş ortaklığının özel ortağı olan Atlas Grup Yem. Turz. Tic. Ltd. Şti.nin temsile yetkili müdürü Arslan ATLI hakkında açılmış olan davanın Ankara 5’inci Ağır Ceza Mahkemesinin E: 2006/240 sayılı esasında görülen dava olduğu ve adı geçen kişinin 04.03.2009 tarihli ve K:2009/47 sayılı karar ile beraat ettiği anlaşılmıştır.

Ancak Ankara 5’inci Ağır Ceza Mahkemesince 2006/240 sayılı Dosya Numarasıyla görülen davada verilen kararın temyiz edilip edilmediği, temyiz edilmişse kim tarafından ve hangi tarihte temyiz edildiği, mahkeme kararına karşı temyiz yoluna gidildiği hususunun adı geçen ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, eğer sonuçlanmış ise temyiz sonucunun ne olduğu ve temyiz sonucunun ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, anılan davaya ilişkin hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususlarına ilişkin olarak 18.10.2012 tarih ve 3330 sayılı yazı ile Ankara 5’inci Ağır Ceza Mahkemesinden bilgi istenilmiştir.

Ankara 5’inci Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2012 tarih ve 2006/240 Esas ve 2009/47 Karar sayılı cevabi yazılarında; “ Mahkememizce 04.03.2009 tarihinde verilen beraat kararının sanık Arslan Atlı ve vekili Av. Ömer Faruk Eski’nin yüzüne karşı verildiği, sanık Arslan Atlı ve vekili Av. Ömer Faruk Eski tarafından temyiz edilmediği, mahkememiz duruşma Cumhuriyet Savcısının mütalaasına uygun olarak verilen iddianame Cumhuriyet Savcısınca 09.03.2009 tarihinde temyiz edilmiştir. Cumhuriyet Savcısının temyiz dilekçesinin sanık Arslan Atlı ve vekili Av. Ömer Faruk Eski’ye tebliğ edildiğine dair bir belgeye rastlanmamıştır. Dosyamız temyiz incelemesi için Yüksek Yargıtay’da olup karar henüz kesinleşmemiştir.” denilmiştir.

Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde; 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılması halinde bunların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı kuralına yer verildikten sonra, yargılama sonunda ise mahkemece verilecek mahkumiyetle birlikte belli bir süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde bunların ihalelere katılamama hallerinin devam edeceğinin hükme bağlandığı, bu şekilde kanun koyucunun ceza mahkemesince verilen beraat ve mahkumiyet kararları arasında ayrım yaptığı, ceza mahkemesi kararının temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar beraat edenler ile mahkum olanların aynı yaptırımlara tabi tutulmasının, yaptırımların öngörülmesindeki amaç ile bağdaşmayacağı; dolasıyla beraat edenler açısından yargılamanın sonuçlandığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda Ankara 5’inci Ağır Ceza Mahkemesinin 04.03.2009 tarihli ve E: 2006/240, K:2009/47 sayılı kararı ile Arslan ATLI’nın beraatine karar verildiği, bu haliyle anılan kişi yönünden Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde öngörülen şekilde ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sona erdiği ve anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının bulunmadığı hususları göz önüne alındığında, İş Ortaklığının özel ortağı olan Atlas Grup Yem. Turz. Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü Arslan ATLI hakkındaki beraat kararının temyiz incelemesinde olmasından dolayı anılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

BAŞKAN

Kazım ÖZKAN
II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ
KURUL ÜYESİ

Erkan DEMİRTAŞ
KURUL ÜYESİ

Ahmet ÖZBAKIR
KURUL ÜYESİ

Mehmet Zeki ADLI
KURUL ÜYESİ

Hasan KOCAGÖZ
KURUL ÜYESİ

Hamdi GÜLEÇ
KURUL ÜYESİ

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; Atlas Grup Yemek Turizm Tic. Ltd. Şti.'nin, temsil ilzama yetkili müdürü olan Arslan Atlı hakkında, ihaleden önce kamu davası bulunduğu gerekçesiyle, iş ortaklıklarının geçici teminatının gelir kaydedildiği, oysa Arslan Atlı hakkında beraat kararı verildiği ve KİK nezdinde yapılan sorgulamada hakkında kamu davası kaydının görülmediği, bu nedenle geçici teminatın gelir kaydedilmesinin uygun olmadığı iddia edilmektedir.

İddiaya ilişkin idarenin cevabında: “ Kamu İhale Kanunun 11, 17, 58 ve 59 uncu maddesi hükümleri, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesi altında yer alan açıklamalar uyarınca, ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklama kararı bulunan şirket ortağının, şirket müdürü sıfatı ile tüzel kişiliği haiz şirketi temsilen, şirket adına teklif vererek ihaleye katılması halinde, şirketi temsil eden ortağın pay oranına bakılmaksızın, istekli sıfatına haiz şirketin, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması sonucunu doğuracağından, ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. ” ifadelerine yer verilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

İdari şartnamenin 2.1.a maddesinde; “ ihale konusu hizmetin adı ; Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmetleri ” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde; “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

İhale tarihi ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan anılan Kanunun 11. maddesinde;

“ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17. maddesinde; “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59. maddesinde; “… Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir …” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28. maddesinin 2. fıkrasında;

“… 28.2.1… Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır...

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.3… Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır...

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında; “ İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1)İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekmektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

Bu kapsamda, haklarında kamu davası açılanlar 4734 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca, ihaleye katılamayacak olanlar arasında yer almakta olup, ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde, ihaleye katılma durumu da anılan Kanunun 17. maddesinde yasak fiil veya eylemler arasında belirtilmiştir. Anılan Kanunun 10. maddesinde ise 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde, ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurulu’nun 2010/DK-64 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesine göre, “ kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinde geçen “… ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar …” ifadesi, hakkında kamu davası açılan kişilere, haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren, yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından, haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar, 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak, yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır.

İtirazen şikâyete konu ihale ile ilgili daha önce Yiğit Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.12.2011 tarih ve 51772 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurumca yapılan inceleme sonucunda; 19.12.2011 tarih ve 2011/UH.III-4248 sayılı Kurul Kararı alındığı, alınan Kurul Kararında; “ … Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece belirlenen yaklaşık maliyetten % 5 kar oranının düşülmesi ile elde edilen 9.161.640,00 TL tutarın altında teklif sunan, Fesleğen Tem. Bil. Yem. Gıd. Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti - Art Yem. Gen. Sos. Hiz. Gıd. Tem. San. Dış Tic. Ltd. Şti.- Atlas Grup Yem. Tem. Gıda İnş. Tur. Tic Ltd. Şti .İş Ortaklığına, Ünisaş Gıda ve Tüketim Maddeleri ve Hizmet İşleri Tic. Ltd. Şti.’ne ve itirazen şikayet başvuru sahibi Yiğit Gıda San ve Tic. Ltd. Şti.’ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, ” şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarenin, Fesleğen Tem. Bil. Yem. Gıd. Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti - Art Yem. Gen. Sos. Hiz. Gıd. Tem. San. Dış Tic. Ltd. Şti.- Atlas Grup Yem. Tem. Gıda İnş. Tur. Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığının, vergi borcu bulunduğu gerekçesiyle geçici teminatını gelir kaydettiği, bunun üzerine anılan istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurumca yapılan inceleme sonucunda; 19.03.2012 tarih ve 2012/UH.III-1360 sayılı Kurul kararı alındığı, alınan Kurul Kararında; “ İdare tarafından vergi borcu olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasına neden vergi borcu ile ilgili olarak yukarıda yer alan Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğünün yazılarında; 2010 dönemine ait vergi borcunun mükellef tarafından e-beyanname sistemi üzerinden 25.05.2011 tarih ve 20110525014/2 sayılı tahakkuk fişi karşılığında vermiş olduğu 2010 hesap dönemine ait kurumlar vergisi düzeltme beyannamesinden kaynaklandığı ve borca ait ödeme emrinin 18.10.2011 tarihinde düzenlendiği ve PTT vasıtasıyla 11.01.2012 tarihinde tebliğ edildiği, ilgili mükellef tarafından 08.02.2012 tarihinde idareye ödendiği anlaşılmıştır.

Art Yem. Gen. Sos. Hiz. Gıd. Tem. San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin vergi borcunun 2010 hesap dönemine ait kurumlar vergisi düzeltme beyannamesinden kaynaklandığı, mükellef tarafından e-beyanname sistemi üzerinden 25.05.2011 tarih ve 20110525014/2 sayılı tahakkuk fişi ile beyanname verdiği, yukarıda yer alan mevzuat uyarınca da vergi kanunlarına göre beyan üzerinden alınan vergilerin tahakkuk fişi ile tarh ve tahakkuk ettirildiğinin yer aldığı da göz önüne alındığında ihale tarihi itibariyle ihalelere girmesine engel teşkil eden vergi borcunun bulunduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, söz konusu firmanın Türk Ticaret Hukukundaki temel ilkelerden olan “Basiretli İş Adamı gibi Hareket Etme” yükümlülüğünün bulunduğu da bir gerçektir.

Türk Ticaret Kanunun 20 nci maddesinde; “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır.” hükmü yer almaktadır.

Doktrinde basiretli davranma öngörülü, dikkatli, özenli, tedbirli davranmak anlamındadır. Yine doktrinde basiretli davranmanın kapsamı “tacir ticari işletmesi ile ilgili tüm işlerinde basiretli davranmalıdır. ” şeklinde yer almaktadır.

Söz konusu isteklinin üzerine düşen vergi yükümlülüğünü göz önünde bulundurarak hareket etme ve ihaleye katılıp katılmama hususunu değerlendirerek basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Türk Ticaret Kanununda yer alan bu temel ilke uyarınca Art Yem. Gen. Sos. Hiz. Gıd. Tem. San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin, ihale tarihi itibariyle basiretli tacir gibi davranarak vergi borcunun bulunup bulunmadığının takip etmesi gerektiği, kaldı ki ihale tarihinden önce düzeltme beyannamesi vererek tahakkuk fişinin kesilmesi ile ödeyeceği vergi borcu tutarının belirlendiği anlaşıldığından, idarece tesis edilen işlemin uygun olduğu, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, anılan isteklinin ihale tarihi itibariyle ihalelere girmesine engel vergi borcunun bulunmadığına ilişkin, Bakanlık bilgisayar sisteminde (EVDO) görünmemesine neden olan ilgiler hakkında, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gerekli inceleme ve/veya soruşturma yapılmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) İsteklinin ihale tarihi itibariyle ihalelere girmesine engel vergi borcunun bulunmadığına ilişkin Bakanlık bilgisayar sisteminde (EVDO) görünmemesine neden hususunun incelemek gerekiyorsa soruşturmak üzere Cumhuriyet Vergi Dairesi görevlileri hakkında Gelir İdaresi Başkanlığına bildirilmesine ,” şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, yukarıda yer verilen Kurul kararının yürütmenin durdurulması ve iptali için açılan dava sonucunda; Ankara 8. İdare Mahkemesinin 18.07.2012 tarihli E 2012/893 sayılı kararında, “ … Yukarıda belirtilen bu tespitler neticesinde; Art Yem. Gen. Sos. Hiz. Gıd. Tem. San. Diş Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale tarihinden önce ve sonra olmak üzere toplam altı (6) defa yazılı olarak mükellefi bulunduğu vergi dairesine dilekçe ile müracaat edilerek vergi borcunun sorgulandığı, bu sorgulamalar neticesinde vergi dairesinin bildirmiş olduğu borç miktarını göz önüne alarak ihaleye girmesine engel teşkil etmeyecek tutara kadar ödeme yapıldığı, sonradan ortaya çıkan vergi borcu kaydının bilgisayar sisteminde görünmemesinin sebebinin, Maltepe Vergi Dairesinin 04.02.2012 tarih ve 05/3399 sayılı yazısından da anlaşılacağı üzere, ihaleyi yapan Maliye Bakanlığına bağlı idarenin bilgi işlem sistemindeki bir sorundan kaynaklandığı, daha sonra borcun şirkete bildirimi üzerine tamamının şirket tarafından ödendiği görülmüş olup; buradan hareketle anılan şirketin ihale sürecinde sorun yaşamamak için basiretli tacir gibi davranarak çok defa vergi borcu sorgulaması yaptığı, ilgili idare tarafından ihale tarihinden sonra çıkartılan vergi borcu, (EKAP sistemi üzerinden tarihinde çıkartılan 13.194,79 TL tutarındaki vergi borcu) şirketin ödeme yapmak amacıyla vermiş olduğu dilekçeler üzerine ihale tarihi itibariyle sistemde görülebilmiş ve/veya şirkete bildirilmiş olsaydı, daha önce ödenen vergi borcu gibi, anılan şirket tarafından ödeneceği açıktır.

Bu durumda, davacı şirketlerle sözleşme yapılmayarak geçici teminatın gelir kaydedilmesine neden olan vergi borcunun kayıtlarda görünmemesinin ve Art Yem. Gen. Sos. Hiz. Gıd. Tem. San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından, zamanında ödenememesinin tamamen idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı görüldüğünden, davacıların oluşturduğu iş ortaklığıyla sözleşme yapılmayarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulunun 19.03.2012 tarih ve 2012/UH.III-1360 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle “yürütmenin durdurulmasına ” karar verilmiştir.

08.08.2012 tarih ve 2012/MK-256 sayılı Kamu kararı ile;

“ Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1360 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine ,” şeklinde karar verilmiştir.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 16.08.2012 tarih ve B.07.6.KİK.011-103.01-1403-14856 sayılı yazılarında; “ Kurum kayıtlarımızın tetkiki neticesinde; idarenizce yapılan 2011/149277 İKN’li ihaleye ilişkin olarak, 28273048420 T.C. kimlik nolu Arslan Atlı hakkında 03/11/2011 ve 01/02/2012 tarihlerinde Kurumumuzdan talep edilen teyit belgesinde Arslan Atlı’nın yasaksız göründüğü, ancak;

Kurumumuzca 1 Eylül 2010 tarihinde devreye alınan EKAP (Elektronik Kamu Alımları Platformu) uygulamasından önce, yasaklılık sicilleri tutulurken yasaklılık bitiş tarihlerinin sisteme sayısal olarak işlenmesi gerekliliği nedeniyle dava sürelerinin 4 yıl olarak öngörüldüğü, bununla birlikte kamu davalarına ilişkin yargılama sürecinin öngörülen sürede tamamlanamadığı,

Bu nedenle, Arslan Atlı hakkında 04.07.2006 tarihinde açılan davaya ait kaydın 04.07.2010 tarihinde sistem tarafından otomatik olarak silindiği, aynı dönemde EKAP’a geçiş nedeniyle sistemde yapılan güncellemeler sırasında bu durumun fark edildiği ve 31.05.2012 tarihinde kaydın yeniden aktif hale getirildiği, dolayısıyla 04.07.2010 -31.05.2012 tarihleri arasındaki dönemde hakkında açılan kamu davası devam ettiği halde Arslan Atlı hakkında yasaksız teyidi verilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; Arslan Atlı hakkında açılan kamu davasında yargılamanın sona erdiğine dair bir bilginin Kurumumuza ulaşmadığı, dolayısıyla yasaklılığın davanın açıldığı tarihten itibaren kesintisiz devam etmekte olduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, Arslan Atlı’nın ve 4734 sayılı Kanunun 58. maddesinde belirtilen ortaklıklarının, yargılama sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılamayacağı dikkate alınarak, ihale sürecinin bulunduğu aşamaya göre idarenizce 4734 ve 4735 sayılı kanunların ilgili hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekmektedir.” şeklinde yer almaktadır.

İş ortaklığının özel ortağı olan Atlas Grup Yem. Turz. Tic. Ltd. Şti.’nin temsil ve yetkili müdürü Arslan ATLI hakkında açılmış olan davanın, Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesince 2006/240 sayılı Dosya Numarasıyla görülen dava olup, adı geçen kişi söz konusu davada 04.03.2009 tarihli karar ile beraat ettiği anlaşılmıştır.

Ancak, Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesince 2006/240 sayılı Dosya Numarasıyla görülen davaya ilişkin kararının temyiz edilip edilmediği, temyiz edilmişse kim tarafından ve hangi tarihte temyiz edildiği, mahkemeniz kararına karşı temyiz yoluna gidildiği hususunun adı geçen ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, eğer sonuçlanmış ise temyiz sonucunun ne olduğu ve temyiz sonucunun ilgiliye ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, anılan davaya ilişkin hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususlarına ilişkin olarak 18.10.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08-101.01.02[3627]-3330 sayılı yazı ile Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinden bilgi istenilmiştir.

Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2012 tarih ve 2006/240 Esas ve 2009/47 Karar sayılı cevabi yazılarında; “ Mahkememizce 04.03.2009 tarihinde verilen beraat kararının sanık Arslan Atlı ve vekili Av. Ömer Faruk Eski’nin yüzüne karşı verildiği, sanık Arslan Atlı ve vekili Av. Ömer Faruk Eski tarafından temyiz edilmediği, mahkememiz duruşma Cumhuriyet Savcısının mütalaasına uygun olarak verilen iddianame Cumhuriyet Savcısınca 09.03.2009 tarihinde temyiz edilmiştir. Cumhuriyet Savcısının temyiz dilekçesinin sanık Arslan Atlı ve vekili Av. Ömer Faruk Eski’ye tebliğ edildiğine dair bir belgeye rastlanmamıştır. Dosyamız temyiz incelemesi için Yüksek Yargıtay’da olup karar henüz kesinleşmemiştir. ” şeklinde yer almaktadır.

1412 sayılı Ceza Muhakameleri Usul Kanunu’nun “Temyiz Talebinin Kabule Şayan Olmamasından Dolayı Hükmü Veren Mahkemece Reddi” başlıklı 315. maddesinde; “ (Değişik fıkra: 21/05/1985 - 3206/62 md.) Temyiz isteği kanuni sürenin geçmesinden sonra yapılmış veya temyiz edilemeyecek bir hüküm temyiz edilmişse veya temyiz edenin buna hakkı yoksa, hükmü temyiz olunan mahkeme bir karar ile temyiz dilekçesini reddeder.

Temyiz eden taraf red kararının kendisine tebliğinden itibaren bir hafta Temyiz Mahkemesinden bu hususta bir karar verilmesini taleb edebilir. Bu takdirde dosya Temyiz Mahkemesine gönderilir. Şu kadar ki, bu sebepten dolayı hükmün infazı tehir olunmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “Temyiz İstida ve Layihasının Tebliği ve Cevabı” başlıklı 316. maddesinde; “ 315 inci maddeye göre hükmü veren mahkemece reddedilmiyen temyiz talebine dair istida ve varsa yalnız layihanın bir sureti temyiz talebinde bulunan tarafın hasmına tebliğ olunur. Hasım tarafı bir hafta içinde yazı ile cevabı verebilir.

Temyiz eden tarafın hasmı maznun ise bu hususta bir zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla da cevabını verebilir. Cevap layihası verildikten veya bunun için muayyen müddet bittikten sonra dava dosyası Cumhuriyet Müddeiumumisi tarafından temyiz mahkemesine verilmek üzere Cumhuriyet Başmüddeiumumiliğine gönderilir.

(Değişik fıkra: 19/03/2003 - 4829 S.K./20. md.) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi halinde sanık veya müdafii ile müdahil, şahsi davacı veya vekillerine dairesince tebliğ olunur. İlgili taraf tebliğden itibaren yedi gün içinde yazılı olarak cevap verebilir.

(Ek fıkra: 19/03/2003 - 4829 S.K./20. md.) Üçüncü fıkra uyarınca yapılacak tebligatlar, Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre ilgililerin dava dosyasından belirlenen son adreslerine yapılmasıyla geçerli olur. ” hükmü yer almaktadır.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Temyiz ve karar düzeltme” başlıklı 8. maddesinde; “(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazetede ilân edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ilâ 326 ncı maddeleri uygulanır.

(2) Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunan dava dosyalarından, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir. Bu halde, mahkemesince duruşma yapılarak karar verilir.

(3) Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce Yargıtay'ca incelenip kesinleşen hükümler hakkında, başvuru süresi dolmamış olması kaydıyla karar düzeltme yoluna gidilebilir. ” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca, Cumhuriyet Savcılığınca yapılan temyiz isteminin, davalılara tebligat yapılacağına dair herhangi hüküm bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun 2010/DK-64 sayılı kararında da açıkça belirtildiği üzere; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı açık olduğu ve Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2012 tarih ve 2006/240 Esas ve 2009/47 Karar sayılı cevabi yazılarında da kararının Yargıtay aşamasında olduğu göz önüne alındığında hükmün kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

Kurulun anılan kararında kamu davası ile ilgili olarak inşai nitelikte bir karar alınmamış, sadece özel yasanın hükmü tekrarlanmıştır.

Bir başka anlatımla, Kamu İhale Kanununda yer alan kamu davası ile ilgili olarak yapılacak değerlendirme, Özel Yasa olan Ceza Muhakemesi Kanunu göz önünde bulundurularak yapılabilecektir.

Kamu İhale Kanununda bu konuda özel bir düzenleme, tanımlama/sınırlama yapılmadığından, Kamu İhale Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan özel Yasadaki “kamu davası” müessesinin uygulanması gerektiği gibi, zaman içinde “kamu davası” tanımının genişletilip, daraltılması söz konusu olduğunda, Yasadaki düzenlemenin yeni haliyle uygulanması gerektiği açıktır.

Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihteki kamu davası tanımının, daha sonra aleyhe durum oluşsa da genişletilmesi nedeniyle beraat edenler nedeniyle, Kamu İhale Kurumu veya idarelerin kamu davası bitimi konusunda takdir yetkisi bulunmadığından, Yasa düzenlemesinin aynen uygulanması gerektiği açıktır.

Kaldı ki, yasa koyucunun ihale hukuku açısından beraat edenler yönünden kamu davasının mahkeme kararı ile sonlandığını veya beraat kararı ile ihaleye katılma yasağının ortadan kalktığı yönünde iradesi olsaydı “kamu davası” müessesesi konusunda Kamu İhale Kanunu’nda düzenleme yapar, Ceza Muhakemesi Kanununa atıf yapmazdı. Bir Kanunun başka bir Kanuna atıf yaptığı her halde, diğer Kanundaki lehe ve aleyhe değişikliklerin atıf yapan Kanundaki uygulamaları değişiklik çerçevesinde etkilemesi doğaldır.

Başvuru sahibi Fesleğen Tem. Bil. Yem. Gıd. Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti - Art Yem. Gen. Sos. Hiz. Gıd. Tem. San. Dış Tic. Ltd. Şti.- Atlas Grup Yem. Tem. Gıda İnş. Tur. Tic Ltd. Şti. ortak girişimin özel ortağı ( %44) konumundaki Atlas Grup Yem. Tem. Gıda İnş. Tur. Tic Ltd. Şti.’nin temsil ve ilzama yetkili müdürü ve teklif mektubunu imzalayan Arslan Atlı, (Sayfa 17-19)Mehmet Biçer ve Atlas Grup Yem. Tem. Gıda İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. hakkında 02.10.2012 tarihli OLUR ile 1 yıl süre ile yasaklama kararının verildiği görülmüştür. Alınan bu yasaklama kararı 04.10.2012 tarih ve 28431 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı görülmüştür.

Yukarıda yer alan 2010/DK-64 sayılı Kurul Kararı gereğince, ihale tarihi itibariyle Arslan Atlı hakkında açılmış olan bir kamu davasının bulunduğu, açılmış olan dava ile ilgili olarak henüz hükmün kesinleşmediği, bu nedenle yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, hüküm kesinleşinceye kadar ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacağı göz önüne alındığında, başvuruya konu ihalede Arslan Atlı hakkında açılan kamu davası sebebiyle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN Ali Kemal AKKOÇ Erkan DEMİRTAŞ

II. Başkan Kurul Üyesi****Kurul Üyesi