KİK Kararı: 2012/UH.III-4412

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/068
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 21.11.2012
Karar No : 2012/UH.III-4412
BAŞVURU SAHİBİ:
Desa Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Sistemleri Ve Hizmetleri Tic. Ltd. Şti., KÜLTÜR MAH. 42303 SK. ÖZGÜRDÜŞÜNCE APT. NO : 6 K : 1 D : 1 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konak Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü, 9 Eylül Meydanı No: 6 35230 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/122208 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konak Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 12.10.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Yılı Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Desa Öz. Güv. Kor. ve Eğ. Sist. ve Hiz. Tic. Ltd. Şti. nin 05.10.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.10.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.10.2012tarih ve 35285sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.10.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3892sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhaleye ait teknik şartnamenin 7.20’nci maddesinde “Yüklenici, çalışan personele yürürlükteki iş kanununa göre yıllık izinlerini kullandırmak zorunda olup, personelin izinli olduğu günlerdeki ücretleri yükleniciye aittir.” düzenlemesinin yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklamasının yer aldığı, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin izinli olduğu günlere ait ücretin idare tarafından yükleniciye ödenmeyeceğini ancak yüklenici tarafından anılan personele kesinti yapılmadan ücret ödenmesini öngören söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, yıllık izin kullanılması sonucunda izin kullanan personelin fiilen çalışan işçi sayısına dahil edilmesinin ve ücretinin ödenmesinin gerektiği, mevcut durumda idarede çalışan personelin hizmet süresinin istekiler tarafından bilinmediği, anılan düzenlemenin bu haliyle sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil ettiği, sonuç olarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin Özel Güvenlik Hizmet Alımı olduğu, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye altı isteklinin teklif vermiş olduğu, teklifleri geçerli kabul edilen dört isteklinin ikisinden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, anılan isteklilerin açıklamalarının uygun bulunarak ihalenin Cihan Öz. Güv. ve Eğ. Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Bakartaş Güv. Hiz. Ltd. Şti. nin belirlendiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde** “** Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde “ İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dâhil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dâhil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “ Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

…

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yıllık izin ücreti” başlıklı 57 nci maddesinde “ İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır …” hükmü,

Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 7.20’nci maddesinde “Yüklenici, çalışan personele yürürlükteki iş kanununa göre yıllık izinlerini kullandırmak zorunda olup, personelin izinli olduğu günlerdeki ücretleri yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yıllık ücretli izin hakkına ilişkin yasal düzenleme 4857 sayılı İş Kanununun 53-61’inci maddeleri arasında yapılmış ve bu çerçevede, işçinin ücrete hak kazanabilmesi için kural olarak anılan Kanun’un “ücret” kavramını tanımlayan 32’nci maddesi uyarınca karşılığında bir iş yapmış olması gerekirken, aynı Kanunun 57’nci maddesinde yıllık izin ücreti bakımından bu kurala bir istisna getirilerek işverenin yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini işçinin iznine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, işçi, İş Kanununda belirtilen şartların da gerçekleşmesi halinde, herhangi bir iş karşılığı olmaksızın, vazgeçilemez bir hak olan yıllık izin ücretine hak kazanmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen temizlik, güvenlik, danışma ve ziyaretçi yönlendirme gibi hizmet alımlarında, idarenin gösterdiği yerde çalıştırılmak üzere yüklenici tarafından istihdam edilecek olan personelin sayısı ihale dokümanında belirtilmektedir. İhale konusu işte görevlendirilecek bu personel, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında bir hizmet akdine bağlı olarak çalışacağından yıllık izin ücret hakkından da yararlanacaktır. Bu hususa yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 maddesinde; “ İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir. ” açıklamasına yer verilmiştir.

Bununla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ekinde yer alan tip şartnameler ile Kamu İhale Genel Tebliği’nde bir işçinin aylık ücretinin 30 gün üzerinden hesaplanacağı belirtilerek yaklaşık maliyet içerisinde ve isteklilerce sunulan teklif fiyata dahil giderler arasında yıllık izin ücretine yer verilmesi öngörülmüş ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 7’nci bölümünde, hakedişlerin düzenlenmesi ile ödemelerin yapılmasına ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

Bu bağlamda, yüklenici tarafından ihale kapsamında gerçekleştirilen işlerin bedellerinin kural olarak hakediş raporlarına yansıtılma gerekliliği dikkate alındığında, anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde yüklenici tarafından işçiye ödenmiş olan dolayısıyla yüklenici için bir maliyet kalemi teşkil eden ücretin, hakediş raporlarına yansıtılması ve ödemenin de bu doğrultuda yapılması gerektiği; izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceği hususunun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesindeki açıklamalar arasında yer aldığı, dolayısıyla başvuruya konu ihale dokümanında yer verilen yıllık ücretli izin hakkını kullanacak personele ödenecek ücretlerin yüklenici tarafından karşılanmasına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi