KİK Kararı: 2012/UH.III-4185

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/065
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 07.11.2012
Karar No : 2012/UH.III-4185
BAŞVURU SAHİBİ:
Çe-Ba Temizlik Taşımacılık Eğt. Bil. Gıd. İlaç Tur. İnş. Hizm. İml. San. Tic. Ltd. Şti., HALK SK. NO : 27/4 KIZILAY ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (YHT Bölge Müdürlüğü) , Talatpasa Bulvari Gar/Ankara ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/121460 İhale Kayıt Numaralı "Yht Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yol Bakım Onarım Müdürlükleri İle Yol Bakım Onarım Şefliklerinde Kullanılmak Üzere 5 Adet 4X4 Arazi Tipi Araç İle Yht Bölge Müdürlüğüne 2 Adet Binek Otomobil" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü YHT Bölge Müdürlüğütarafından 01.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “YHT Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yol Bakım Onarım Müdürlükleri ile Yol Bakım Onarım Şefliklerinde Kullanılmak Üzere 5 Adet 4X4 Arazi Tipi Araç ile YHT Bölge Müdürlüğüne 2 Adet Binek Otomobil Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Çe-Ba Temizlik Taşımacılık Eğt. Bil. Gıd. İlaç Tur. İnş. Hizm. İml. San. Tic. Ltd. Şti.nin 25.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.09.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.10.2012 tarih ve 33962 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3737 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartnamenin 3.0.1’inci maddesinde yer alan düzenleme ve 6.0.5 inci maddesinde yer alan ihale konusu iş kapsamında kiralanan araçların kiralandıkları süre içinde göreve gelmediği her gün için o gün yevmiyesinin 1,5 katının hak edişten kesileceğine dair düzenleme ile Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci maddesinde yer alan idare tarafından %1 oranında ceza uygulanacağına dair düzenlemenin birbiriyle uyumlu olmadığı, bu durumun çelişki yarattığı, ayrıca Teknik Şartnamenin 6’ncı maddesinde cezaların parasal tutar olarak belirlenmiş olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, zira cezaların oran olarak belirlenmesi gerektiği,

2. Teknik Şartnamede, ihale konusu iş için kiralanacak araçların 2012 veya daha yeni model olması gerektiği yönündeki düzenlemenin rekabeti engellediği ve yeni araçlar için daha yüksek ortalama aylık birim fiyat teklif edilmesi gerekeceği için idarenin zarara uğrayacağıiddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

YHT Hattı Arazi Tipi (4x4) Hizmet Vasıtası Kiralanması İşi Teknik Şartnamesi’nin “Sözleşmenin uygulanması ve çalışma esasları” başlıklı 3.0.0’ıncı maddesinde “3.0.1. YÜKLENİCİ, araçların bir veya daha fazlasının trafik kazasına maruz kalması, kullanımına engel teşkil edecek şekilde arızalanması ve/veya trafikten men edilmesi halinde en az aynı şartlara haiz bir aracı 2 (iki) iş günü içerisinde İDARE’ye tahsis etmelidir. Bu durumda araçların hizmette olmadığı süreler için ücret ödenmez. Hizmette olunmayan sürelerde yapılacak kesintiler öngörülen aylık kilometre miktarının 26 (yirmialtı)’ya bölünmesi ile elde edilecek günlük birim fiyatı üzerinden gerçekleştirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin “Cezalar” başlıklı 6.0.0’ıncı maddesinde “6.0.1. Araç kasko süresi geçirildiği takdirde 1000 (bin) TL,

6.0.2. Araç avadanlığında yukarıda sayılanlardan eksik malzeme olduğu tespit edildiği takdirde 500 (beş yüz) TL,

6.0.3. Kurum personeli veya yakınlarından araç kiralandığı tespit edildiği takdirde her bir araç için aylık 1000 (bin) TL,

6.0.4. Araçların bakımsızlık nedeniyle haftada iki defadan fazla hizmet dışı kalması halinde her bir araç için 1000 (bin) TL ceza ilk hak edişten kesilerek bütçeye gelir olarak kaydedilecektir.

6.0.5. Kiralanan araçların kiralandıkları süre içinde göreve gelmediği her gün için o gün yevmiyesinin 1,5 katı hak edişten kesilecektir.” düzenlemesi yer almış, YHT Bölge Müdürlüğü Binek Tipi Hizmet Vasıtası Kiralanması İşi Teknik Şartnamesi’nin 6.0.0’ıncı maddesinde de yukarıda aktarılan düzenlemeye paralel bir düzenleme yapılmıştır.

İhale dokümanı kapsamında yer alan Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. % 1 oranında

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde (1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa)” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Söz konusu düzenlemeye göre sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına göre işlem yapılması gerekmektedir. Buna göre sözleşme tasarısı ile teknik şartname arasındaki öncelik sıralamasında sözleşme tasarısı daha önceliklidir ve sözleşme tasarısında cezalarla ilgili olarak yapılan düzenlemenin de mevzuata uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir…” hükmü yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince teknik şartnamelerde işin teknik ayrıntı ve şartlarına ilişkin düzenleme yapılabileceği, sözleşme tasarısında cezalarla ilgili bir bölümün bulunduğu ve cezalarla ilgili düzenlemenin sözleşme tasarısında yapıldığı, bu nedenle teknik şartnamede bu hususla ilgili bir düzenlemenin yapılamayacağı, yapılsa bile sözleşme tasarısı ile uyumlu olması gerektiği anlaşıldığından teknik şartnamede yer alan cezaların bu haliyle uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle, sözleşmenin uygulanması aşamasında oluşabilecek uyuşmazlıkta önceliğin sözleşme tasarısında olduğu ve sözleşme tasarısında yapılan düzenlemenin de mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin sözleşme tasarısı ile teknik şartnamede cezalarla ilgili yapılan düzenlemelerin uyumlu olmadığı yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin, Teknik Şartnamenin 6’ncı maddesinde cezaların parasal tutar olarak belirlenmiş olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu yönündeki iddiasına, idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunda yer vermediği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde; “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin bu iddiasının idareye şikâyet başvurusunda ve idare kararında yer almadığı tespit edildiğinden, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, anılan iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

YHT Hattı Arazi Tipi (4x4) Hizmet Vasıtası Kiralanması İşi Teknik Şartnamesi’nin “Genel koşullar” başlıklı 1.0.0’ıncı maddesinde “1.0.1 Kiralanacak araç sayısı 5 adettir.

1.0.2. Kiralanacak araçların kilometresi 5.000 km’den az olacaktır.

1.0.3. Kiralanacak araçlar 2012 veya daha yeni model olacaktır.

1.0.4. Kiralanacak araçların motoru Diesel çevrimli olacak ve yakıt tüketimi 100 kilometrede şehir içinde 12 litreyi, şehir dışında 7 litreyi geçmeyecektir. Araçlarda ABS (kilitlenmeyi önleyici fren sistemi) bulunacak, direksiyon sistemi hidrolik kumandalı, yük taşıma kasası kendinden kapalı veya içine yağmur vs. girmemesini ve içerideki eşyaların sarsıntı halinde dışarı çıkmamasını sağlayacak şekilde tenteli olacaktır. Araçlar arazi vitesli, yolcu kabini toplam 4 kapılı, motor gücü 4000 d/dk’de en az 130 bg olacak, motor 4 silindirli, çok noktadan enjeksiyonlu, toplam silindir hacmi en az 1951 cm3 olacak, araçlarda en az 4 Adet hava yastığı, radyo - mp3 çalarlı müzik sistemi, merkezi kapı kilitleme sistemi, motor kilitleme sistemi (immobiliser) bulunacak ve kapı camları elektrik kumandalı olacaktır.” düzenlemesi,

YHT Bölge Müdürlüğü Binek Tipi Hizmet Vasıtası Kiralanması İşi Teknik Şartnamesi’nin “Genel koşullar” başlıklı 1.0.0’ıncı maddesinde “1.0.1 Kiralanacak araç sayısı 2 adettir.

1.0.2. Kiralanacak araçlar 2012 model ve en fazla 10.000 km olacaktır.

1.0.3. Kiralanacak araçların motoru Dizel çevrimli, toplam silindir hacmi en az 1400 cm3, motor 2000 d/dk’de en az 100 hp güç sağlayacak ve 4 silindirli olacaktır. Yakıt tüketimi, 100 kilometrede şehir içinde 6,7 litreyi, şehir dışında 4,8 litreyi geçmeyecektir. Araçlarda ABS (kilitlenmeyi önleyici fren sistemi), EBD, sürücü, yolcu, perde ve yan hava yastığı bulunacaktır. Radyo - mp3 çalarlı müzik sistemi, polen filtresi, uzaktan kumandalı merkezi kapı kilitleme sistemi, çift kilitleme ve/veya alarm sistemi, motor kilitleme sistemi (immobiliser) bulunacak ve kapı camları elektrik kumandalı olacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüyer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalenin 5 adet 4x4 arazi tipi araç ve 2 adet binek aracın kiralanması işi olduğu, ihale dokümanında kiralanacak araçların 2012 model olmasının, 4x4 arazi tipi araçların kilometresinin 5.000 km’den, binek araçların kilometresinin ise 10.000 km’den az olmasının istendiği görülmektedir.

Başvuru sahibinin araçların 2012 model olmasına yönelik itirazı ile ilgili olarak şikâyet başvurusu üzerine idarece verilen cevapta daha yeni model araçların kiralanmasının hizmetin yerine getirilmesi esnasında vuku bulabilecek teknik arızaların meydana gelebilme olasılığını düşüreceği, dolayısıyla verimlilik ve fonksiyonellik yönünden daha uygun olacağı, ayrıca 2012 veya daha yeni model şartının tüm istekliler için belirlendiği ve rekabeti engellemediği gibi fırsat eşitliğini de bozmadığı ifade edilmiştir.

İhaleye konu ihtiyacın belirlenmesinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, bu çerçevede idare tarafından verimliliğin ve fonksiyonelliğin sağlanması amacıyla kiralanacak araçların 2012 model olmasının istendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak kiralanacak araçların isteklilerin kendi malı olması şartı getirilmediği, dolayısıyla bu şartın ihaleye katılımı engelleyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi