KİK Kararı: 2012/UH.III-4039

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/062
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 22.10.2012
Karar No : 2012/UH.III-4039
BAŞVURU SAHİBİ:
Metropoli Gıda Tekstil Tem. Hayv. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., SARI HAMZALI MAHALLESİ 47003 SOKAK NO:39 ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Zonguldak İl Milli Eğitim Müdürlüğü, Mithatpasa Mah. Gazipasa Cad. Valilik Binasi Kat 3 67100 ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/92294 İhale Kayıt Numaralı "Zonguldak Merkez Ve İlçelerinde Ki Taşıma Kapsamında Bulunan Öğrencilere Öğle Yemeği Olarak Malzeme Dahil Sıcak Öğle Yemeği Dağıtımı Ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zonguldak İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 16.08.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Zonguldak Merkez ve İlçelerindeki Taşıma Kapsamında Bulunan Öğrencilere Öğle Yemeği Olarak Malzeme Dahil Sıcak Öğle Yemeği Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Metropoli Gıda Tekstil Tem. Hayv. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.09.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.09.2012 tarih ve 32826 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3608 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)Teklif dosyalarında sunmuş oldukları bilanço değerlerinin mevzuata uygun olduğu, 2011 yılına ait toplam cironun, teklif bedelinin yüzde 25’ini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu,

2)İhale dokümanı uyarınca, yeterli kapasitede yemek üretim fabrikası bulunmayan yüklenicilerin, aynı il sınırları içerisinde başka fabrikalarla anlaşabileceği ve sözleşme aşamasında ilgili üretim tesisleri ile ilgili belgeleri sunabilecekleri, buna göre kapasite raporlarının yeterli görülmemesi nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu,

3)İhale üzerinde kalan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 34’üncü maddesinde;

“(1) Mali durumu göstermek üzere bankalardan temin edilecek yeterlik belgesi, banka referans mektubudur. Banka referans mektubu, Türkiye’de veya yurt dışında faaliyet gösteren bankalardan temin edilebilir. Banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

(2) Banka referans mektubuna ilişkin yeterlik kriterleri aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, teklif edilen bedelin % 10’undan az olamaz.

…

c) Yukarıdaki bentlerde belirtilen kriterler, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

(4) Gerek görüldüğünde, banka referans mektubunun teyidi ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden idarelerce yapılır. Yapılan teyitlerin bankanın en az iki yetkilisinin imzasını taşıması zorunludur.”hükmü yer almaktadır.

İdarî şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gerekli belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde;

“7.4.1. İsteklinin teklif ettiği bedelin % 10'undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir. ”düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat ve düzenlemeler gereği isteklilerin teklif dosyaları ile birlikte banka referans mektubu sunmalarının zorunlu olduğu görülmüştür.

Başvurusu konusu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin banka referans mektubunun sunulmaması gerekçesiyle de değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. İdarece gönderilen ihale dosyasının incelenmesi sonucu; başvuru sahibinin teklif dosyası içerisinde banka referans mektubunun yer almadığı ve bu duruma ilişkin bilgiye 22.08.2012 tarihli tekliflerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli Metropoli Gıda Teks. Tem. Hay. İnş. San. Tic. Ltd. Şti’nin teklifinin idare tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ilgilinin bu hususu itirâzen şikayet konusu yapmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirâzen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hak kaybına uğrayan veya uğrama ihtimali olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi banka referans mektubu sunulmaması nedeniyle zaten değerlendirme dışı bırakıldığından, itirazen şikayete konu iddialar incelense ve bu hususlarda başvuru sahibi haklı bulunsa dahi ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalması ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu gerekçelerle, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin iddialarının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak;

1. Teklif dosyalarında sunmuş oldukları bilanço değerlerinin mevzuata uygun olduğu, 2011 yılına ait toplam cironun, teklif bedelinin yüzde 25’ini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale dokümanı uyarınca, yeterli kapasitede yemek üretim fabrikası bulunmayan yüklenicilerin, aynı il sınırları içerisinde başka fabrikalarla anlaşabileceği ve sözleşme aşamasında ilgili üretim tesisleri ile ilgili belgeleri sunabilecekleri, buna göre kapasite raporlarının yeterli görülmemesi nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale üzerinde kalan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Anılan Kurul kararında başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; “… _Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi banka referans mektubu sunulmaması ve gelir tablosunda yer alan toplam cirosunun teklifine oranın yeterli olmaması nedenleriyle zatendeğerlendirme dışı bırakıldığından, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalması ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu gerekçelerle, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin iddialarının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. _…** ”** gerekçesiyle “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) başvuru sahibinin teklifi banka referans mektubu sunulmaması ve gelir tablosunda yer alan toplam cirosunun teklifine oranın yeterli olmaması nedenleriyle “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa ve bu işleme karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bir başka açıdan, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinde aday, istekli ve istekli olabileceklerin, ihale sürecinde tesis edilen işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradıkları ya da uğramalarının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri belirtilmiştir. Kanun koyucunun bu düzenlemeyle, zarara uğrama ihtimaline binaen yapılacak başvuruları dahi kapsamına aldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, eşit muamele yönünden de diğer isteklilerin tekliflerinin incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi