KİK Kararı: 2012/UH.III-2609

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/037
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 20.06.2012
Karar No : 2012/UH.III-2609
BAŞVURU SAHİBİ:
Uslu Yemek Temizlik Nak İnş. Otom. Hiz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Gıda Toptancılar Sitesi 2-O Blok No : 7 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma Ve Uygulama Hastanesi, Gazıantep Ünıversıtesı Ünıversıte Bulvarı 27310 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/62409 İhale Kayıt Numaralı "3 Ay Süreli 3 Kalem Pazarlık Usulü (21/B Mad.) Yemek" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[2058].(0022)./2012-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.05.2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “3 Ay Süreli 3 Kalem Pazarlık Usulü (21/B Mad.) Yemek” ihalesine ilişkin olarak Uslu Yemek Temizlik Nak İnş. Otom. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.05.2012 tarih ve 19707 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İdarece yaklaşık maliyetin piyasa şartlarına göre çok düşük belirlendiği, gerekli araştırmanın yapılmadığı, işin tüm maliyet bileşenlerine yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer verilmediği,
2. Bu bedellerle işin yapılamayacağı ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

İhale konusu iş malzemeli yemek hizmet alımı ihalesi olup, işin yaklaşık maliyetinin 3 öğün yemeğin birim fiyatlarının alınacak toplam öğün sayısı ile çarpılması sonucu bulunan 996.150,00 TL’ye, 19.850,00 TL kar dahil edilmek suretiyle bulunduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8 inci maddesinde,

“ 1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü mevcuttur.

İdarece yaklaşık maliyetin tespiti için, Gaziantep ilindeki 4 adet hastanenin yemek ihalelerinde gerçekleşen bedellerinin sorulduğu ve bunların ortalamasının alındığı görülmüştür. İdarece yaklaşık maliyetin tespitinde mevzuata aykırı işlem yapılmadığı ve bu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu iddiaya ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

1. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

İhalede verilen teklifler incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 991.500 TL olduğu görülmüştür. Bu rakam, idarece belirlenen kârsız yaklaşık maliyet tutarı olan 996.150,00 TL’nin altındadır.

İhale konusu iş, malzemeli yemek hizmet alımı ihalesi olup, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalesi değildir. Ancak, Kamu İhale Genel Tebliği’nde personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngörülen kârsız yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması esası, yerleşik Kurul kararları ile bu tür ihalelerde de kabul edilmiştir. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekmektedir.

Ancak, başvuru sahibi istekliye ait teklif ihale komisyonu tarafından belirlenen geçerli teklifler içinde teklif bedeli açısından son sırada olup, kendisinden önceki 3 geçerli teklif karsız yaklaşık maliyetin üzerindedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Diğer taraftan, aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde “…(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti… yönlerinden sırasıyla incelenir …” hükmü,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir …” hükmü,

Yer almaktadır.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması olduğu, şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin, ihale komisyonu tarafından belirlenen geçerli teklifler içinde teklif bedeli açısından son sırada olduğu, kendisinden önceki 3 geçerli teklifin kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, şikâyet başvurusu uygun bulunsa bile, ihalenin kendi üzerinde bırakılması ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle herhangi bir hak kaybının da söz konusu olmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin bu iddia yönünden şikâyet ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısı ile bu iddiaya ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiaları arasında; idarece, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiğine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin, 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… _Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması olduğu, şikâyete konu ihaledebaşvuru sahibinin teklifinin, ihale komisyonu tarafından belirlenen geçerli teklifler içinde teklif bedeli açısından son sırada olduğu , kendisinden önceki 3 geçerli teklif karsız yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, şikâyet başvurusu uygun bulunsa bile ihalenin kendi üzerinde bırakılması ihtimalinin bulunmadığı , bu nedenle herhangi bir hak kaybının da söz konusu olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu iddia yönünden şikâyet ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısı ile bu iddiaya ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. _…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin ihale üzerinde kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin idarece, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin idarece, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin ehliyeti olmadığı gerekçesiyle, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına gerek olmadığına yönelik kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi