KİK Kararı: 2012/UH.III-2397

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/033
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 04.06.2012
Karar No : 2012/UH.III-2397
BAŞVURU SAHİBİ:
Baytekin İnş. Temizlik Gıda Yemek Üretim Nakliye ve Bilgisayar Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti., LİSE CADDESİ ORAN APT. KAT:2 NO:6 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ataşehir Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü, M. Kayışdağı Cad. No:143 Küçükbakkalköy İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/19554 İhale Kayıt Numaralı "Belediyemiz Müdürlüklerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[1583].(0226)./2012-30Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ataşehir Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğütarafından 19.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Belediyemiz Müdürlüklerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Baytekin İnş. Temizlik Gıda Yemek Üretim Nakliye ve Bilgisayar Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 04.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.04.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.04.2012tarih ve 15229sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.04.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekli olan Uzmanlar Bil. Tem. Nak. İnş. ve Yem. Ürt. Hizm. Taah. San. ve Tic. A.Ş. -Marmara Bilişim San. Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Makro Temizlik Otom. Bilgi İşlem Org. San. ve Tic. Ltd. Şti., Elif Sağlık ve Sosyal Hizm. Medikal Tem. San ve Tic. Ltd. Şti ve Prizma Organizasyon İnş. Tem. ve Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği fiyatlar ile ihale konusu işin yapılma imkanının bulunmadığı, söz konusu isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekirken idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, idari şartnamenin 25.5 inci maddesinde üç farklı SGK risk prim oranı belirlendiği, bu belirlemenin Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin “Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” başlıklı 7 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle tekliflerin bu tarife hükümlerine göre verilmesi gerektiği, idarece yaklaşık maliyet kalemlerinin yeniden gözden geçirilmesi ve kârsız yaklaşık maliyetin altında kalan tüm isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, teknik şartnamenin 13 üncü maddesi gereği yüklenici tarafından karşılanacak olan mesleki mali sorumluluk sigortası gideri için yaptıkları araştırma sonucunda; prim bedellerinin 01.06.2010 tarihli Acente Mesleki Sorumluluk Sigorta Tarifesinde risk gruplarına göre sabit rakamlara bağlandığı, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile Elif Sağlık ve Sosyal Hizm. Medikal Tem. San ve Tic. Ltd. Şti, Prizma Organizasyon İnş. Tem. ve Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği fiyatların bu bedellerin çok altında olduğu, yapılacak aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda bu hususun açığa kavuşacağı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde;

“ 1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Belediyemiz Müdürlüklerinde çalıştırılmak üzere personel hizmeti alımı

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

141 Kalem Hizmet Alımı

c) Yapılacağı yer: Belediye Başkanlık Binası ve Ek Hizmet Birimleri ” düzenlemesi,

“Teklif fiyatına dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

“…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Sıra Meslek Brüt Asgari Ücretin yüzde (%) Fazlası

1 Acil Tıp Teknisyeni 130

2 Afiş Elemanı 125

3 Aşçı Yardımcısı 100

4 Bakıcı Anne 95

5 Baş Aşçı 155

6 Baş Hemşire 190

7 Baş Hemşire Yardımcısı 150

8 Bilgisayar İşletmeni 120

9 Bilgisayar Programcısı 140

10 Biyolog 130

11 Bordür ve Tretuvar Ustası 160

12 Boyacı 135

13 Bulaşıkçı 100

14 Büro Personeli 100

15 Büro Sorumlusu 120

16 Çağrı Merkezi Elemanı 100

17 Çocuk Eğitmeni 115

18 Depo Sorumlusu 125

19 Diş Hekimi 575

20 Diş Hekimi Yardımcısı 95

21 Diş Teknisyeni 130

22 Diyetisyen 150

23 Ebe 130

24 Elektrikçi 135

25 Fotoğrafçı 150

26 Garson 100

27 Gıda Teknikeri 135

28 Harita Mühendisi 170

29 Harita Teknikeri 135

30 Hemşire 130

31 İnşaat Mühendisi 170

32 İnşaat Teknikeri 150

33 İşçi Şefi 145

34 Kameraman 150

35 Kaynak Ustası 145

36 Koordinatör Yönetici 180

37 Kurye 95

38 Laborant (Labaratuvar Sorumlusu) 170

39 Laborant 130

40 Marangoz 135

41 Mimar 170

42 Operatör 160

43 Öğretmen 125

44 Pedagog 380

45 Pratisyen Hekim 575

46 Psikolog 170

47 Röntgen Teknikeri 170

48 Sağlık Teknisyeni 130

49 Sıhhi Tesisatçı 135

50 Sosyal Çalışmacı 170

51 Sosyolog 170

52 Şehir Plancısı 170

53 Şöför 155

54 Teknisyen 135

55 Uzman Doktor (Biokimya-Lab. Sorumlusu) 860

56 Uzman Doktor (Çocuk) 1050

57 Uzman Doktor (Göz) 1050

58 Uzman Doktor (K.B.B) 1050

59 Uzman Doktor (Kadın Hastalıkları) 1050

60 Uzman Doktor (Radyoloji) 650

61 Uzman Doktor (Üroloji) 650

62 Uzman Doktor Aile Hekimi 900

63 Uzman Doktor(Dahiliye) 1050

64 Uzman Doktor(Dermatoloji) 650

65 Uzman Doktor(Mikro Biyoloji) 650

66 Vasıfsız İşçi 100

67 Veteriner Hekim 170

68 Veteriner Teknikeri 135

69 Yönetici Asistanı 150

70 Zabıta Yardımcı Personel 110

…….

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Sıra Meslek SGK Risk Prim Oranı %

1 Acil Tıp Teknisyeni 1

2 Afiş Elemanı 3

3 Aşçı Yardımcısı 1

4 Bakıcı Anne 1

5 Baş Aşçı 1

6 Baş Hemşire 1

7 Baş Hemşire Yardımcısı 1

8 Bilgisayar İşletmeni 1

9 Bilgisayar Programcısı 1

10 Biyolog 1

11 Bordür ve Tretuvar Ustası 3

12 Boyacı 3

13 Bulaşıkçı 1

14 Büro Personeli 1

15 Büro Sorumlusu 1

16 Çağrı Merkezi Elemanı 1

17 Çocuk Eğitmeni 1

18 Depo Sorumlusu 1,5

19 Diş Hekimi 1

20 Diş Hekimi Yardımcısı 1

21 Diş Teknisyeni 1

22 Diyetisyen 1

23 Ebe 1

24 Elektrikçi 3

25 Fotoğrafçı 1

26 Garson 1

27 Gıda Teknikeri 1,5

28 Harita Mühendisi 1,5

29 Harita Teknikeri 1,5

30 Hemşire 1

31 İnşaat Mühendisi 1,5

32 İnşaat Teknikeri 1,5

33 İşçi Şefi 3

34 Kameraman 1

35 Kaynak Ustası 3

36 Koordinatör Yönetici 1

37 Kurye 1,5

38 Laborant (Labaratuvar Sorumlusu) 1

39 Laborant 1

40 Marangoz 3

41 Mimar 1,5

42 Operatör 3

43 Öğretmen 1

44 Pedagog 1

45 Pratisyen Hekim 1

46 Psikolog 1

47 Röntgen Teknikeri 1

48 Sağlık Teknisyeni 1

49 Sıhhi Tesisatçı 3

50 Sosyal Çalışmacı 1

51 Sosyolog 1

52 Şehir Plancısı 1,5

53 Şöför 1,5

54 Teknisyen 1,5

55 Uzman Doktor (Biokimya-Lab. Sorumlusu) 1

56 Uzman Doktor (Çocuk) 1

57 Uzman Doktor (Göz) 1

58 Uzman Doktor (K.B.B) 1

59 Uzman Doktor (Kadın Hastalıkları) 1

60 Uzman Doktor (Radyoloji) 1

61 Uzman Doktor (Üroloji) 1

62 Uzman Doktor Aile Hekimi 1

63 Uzman Doktor(Dahiliye) 1

64 Uzman Doktor(Dermatoloji) 1

65 Uzman Doktor(Mikro Biyoloji) 1

66 Vasıfsız İşçi 3

67 Veteriner Hekim 1

68 Veteriner Teknikeri 1

69 Yönetici Asistanı 1

70 Zabıta Yardımcı Personel 1 ” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde;

“ 13.30/01/2010 tarihinde resmi gazetede yayımlanan 5947 sayılı üniversite ve sağlık personelinin tam gün çalışmasına ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun da yer alan; tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kişilere verebilecekleri zararlarla, bu nedenle kendilerine yapılacak rücuları karşılamak üzere mesleki mali sorumluluk sigortası yaptırmak durumundadırlar. Bu yönetmelik kapsamında Türkan SAYLAN Tıp Merkezinde çalışacak olan Diş Hekimi(12 Kişi ), Pratisyen Hekim (4 kişi) ve Uzman Doktorlar(13 Kişi) bu kapsamda sigorta yaptırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin idari şartnamenin 25. 5 inci maddesinde üç farklı SGK risk prim oranı belirlendiği, bu belirlemenin Kısa Vadeli Sigorta Kolları Pirim Tarifesinin “Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” başlıklı 7 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddiasının ihale dokümanına itiraz mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. İdareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğinin belirtildiği ve buna yönelik olarak tekliflerin değerlendirilmesi öncesinde herhangi bir başvuruda bulunulmadığı görüldüğünden, bu aşamada ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Diğer taraftan, dokümana yönelik başvurular, 4734 sayılı Kanunun 55 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceğinden, söz konusu başvurunun süre yönünden de uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, söz konusu ihalede aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin olarak mevcut ihale dokümanı üzerinden yapılan incelemede; ihale komisyonunca 4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesine göre yapılan değerlendirme sonucunda, ihalenin geçerli teklifler arasında en düşük fiyat teklifi veren Uzmanlar Bil. Tem. Nak. İnş. ve Yem. Ürt. Hizm. Taah. San. ve Tic. A.Ş.-Marmara Bilişim San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi uyarınca teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin tekliflerinin reddedilmesinden önce, isteklilerden bu tekliflerin önemli bileşenlerine ilişkin belirli bir süre içinde aşırı düşük teklif açıklamalarını belgelere dayalı olarak sunmalarının ihale komisyonunca istenilmesi, daha sonra belgelere dayalı olarak sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının verilecek hizmetin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler, hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya hizmetin özgünlüğü hususlarında değerlendirme yapılması ve aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmayan veya aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyen isteklilerin tekliflerinin reddedilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4 üncü maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altındaki teklif sahiplerine aşırı düşük teklif sorgulaması yapılacağı, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflere ise aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmayacağı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede idarece yapılan yaklaşık maliyet çalışmaları incelendiğinde; işçilik kalemlerine ilişkin maliyetin, ihale dokümanındaki düzenlemeler çerçevesinde KİK asgari işçilik hesaplama modülü kullanılarak 16.051.706,78 TL olarak hesaplandığı, mali sorumluluk sigorta giderinin Asyıldız Sigorta Ara. Hiz. Ltd. Şti.’nden alınan fiyat teklifine göre 850,92 TL olarak tespit edildiği, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yüklenici kârının 3.210.341,36 TL, yaklaşık maliyetin 19.262.899,06 TL olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr hariç yaklaşık maliyetin 16.051.706,78 TL olduğu belirtilmiş olmasına karşın, bu tutarın asgari maliyetten ibaret olduğu ve bu tutara mali sorumluluk sigorta giderinin dahil edilmediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu ihalede olması gereken kâr hariç yaklaşık maliyetin 16.052.557,70 TL (16.051.706,78 + 850,92 ) olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Uzmanlar Bil. Tem. Nak. İnş. ve Yem. Ürt. Hizm. Taah. San. ve Tic. A.Ş. -Marmara Bilişim San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından ihaleye 16.052.429,34 TL fiyat teklifi verildiği, teklifin kâr hariç yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmüş olmakla birlikte, yukarıda belirtilen kâr sız yaklaşık maliyet tutarı üzerinde 3 geçerli teklif sahibinin bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durumda, söz konusu ihalede ihalenin başvuru sahibi üzerinde kalması ihtimalinin olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle,

Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. İncelenen ihalede karsız yaklaşık maliyet tutarının üzerinde 3 geçerli teklif sahibi olması sebebiyle ihalenin, başvuru sahibi üzerinde kalma ihtimali bulunmadığından, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu gerekçelerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin bu iddiasının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan, yaklaşık maliyetin ihale komisyonu tarafından fiyat teklifleri ile birlikte ilk oturumda 19.03.2012 tarihinde açıklandığı görülmektedir. Dolayısıyla yaklaşık maliyetin hazırlanmasına yönelik iddiaların bu tarihten itibaren süresi içerisinde ileri sürülmesi gerekmektedir. Yaklaşık maliyet kalemlerinin yeniden gözden geçirilmesi gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin olarak yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye başvuruda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan istekli, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi, Elif Sağlık ve Sosyal Hizm. Medikal Tem. San ve Tic. Ltd. Şti, Prizma Organizasyon İnş. Tem. ve Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği fiyatlar ile ihale konusu işin yapılma imkanının bulunmadığı, söz konusu isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekirken idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, idari şartnamenin 25. 5 inci maddesinde üç farklı SGK pirim risk oranı belirlendiği, bu belirlemenin Kısa Vadeli Sigorta Kolları Pirim Tarifesinin “Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” başlıklı 7 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle tekliflerin bu tarife hükümlerine göre verilmesi gerektiği, idarece yaklaşık maliyet kalemlerinin yeniden gözden geçirilmesi ve karsız yaklaşık maliyetin altında kalan tüm isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, teknik şartnamenin 13 üncü maddesi gereği yüklenici tarafından karşılanacak olan mesleki mali sorumluluk sigortası gideri için yaptıkları araştırma sonucunda; prim bedellerinin 01.06.2010 tarihli Acente Mesleki Sorumluluk Sigorta Tarifesinde risk gruplarına göre sabit rakamlara bağlandığı, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile Elif Sağlık ve Sosyal Hizm. Medikal Tem. San ve Tic. Ltd. Şti, Prizma Organizasyon İnş. Tem. ve Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği fiyatların bu bedellerin çok altında olduğu, yapılacak aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda bu hususun açığa kavuşacağı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Bu nedenle, ihalede karsız yaklaşık maliyet tutarının üzerinde 3 geçerli teklif sahibi olması sebebiyleihalenin, başvuru sahibi üzerinde kalma ihtimali bulunmadığından, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu gerekçelerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin bu iddiasının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin ihale üzerinde kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi