KİK Kararı: 2012/UH.III-231 (9 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/002
Gündem No : 95
Karar Tarihi : 09.01.2012
Karar No : 2012/UH.III-231
BAŞVURU SAHİBİ:
A N S Temizlik Gıda Turizm Tic. Ltd. Şti., TURGUTREİS MAHALLESİ GİYİMKENT D/2 BLOK B-10 NO:32-33 GİYİMKENT / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Pendik Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Pendik Belediyesi Batı Mah.23 Nisan Cad.No:11 34890 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/178293 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik İşlemleri İçin Personel Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[4355].(0257)./2012-3Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Pendik Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 08.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Temizlik İşlemleri İçin Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak ANS Temizlik Gıda Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin 02.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.12.2011tarih ve 53440sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde Temmuz ayı içerisinde tüm personele gıda kolisi verileceğinin düzenlendiği, ancak söz konusu maliyete teklif fiyata dahil giderler arasında yer verilmediği,

2. İdari şartnamenin 25 inci maddesinde; ayakkabı, pantolon, etek ve iş önlüğü gibi personeline verilecek giyim malzemelerine yer verildiği, ancak söz konusu malzemelerden kaç adedinin bayan, kaç adedinin erkek için olduğunun belirtilmediği, bayan ayakkabısı ile erkek ayakkabısı veya pantolon ile etek arasında fiyat farkının bulunduğu, söz konusu malzemelerin sayısının ayrı ayrı belirlenmesi gerektiği,

3. Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde personel maaşlarının en geç ayda bir ödeneceği belirtilerek verilen örnekte 01.01.2012 tarihinde işe başlayan personelin maaşının en geç 31.01.2012 tarihinde ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği, 4875 sayılı İş Kanunun da ise işçi ücretlerinin ödeme gününden itibaren 20 gün içerisinde ödenmesi gerektiğinin hükme bağlandığı, bu bağlamda yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, ayrıca personelin çalışmadığı günün ödemesinin yapılmasının bir açıklamasının bulunmadığı,

4. Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde; “Ödemeler, firmanın hazırlayacağı aylık hak edişler düzenlenerek Mali Hizmetler Müdürlüğünce yapılacaktır.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aykırı olduğu,

5. İdari şartnamenin 7 nci maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmetin benzer iş olarak kabul edildiğinin düzenlendiği, ihale konusu iş kapsamında yer alan okul, dini tesis gibi alanların temizliğinin uzmanlık ve özel bilgi birikimi gerektirdiği, dolayısıyla benzer iş tanımının mevzuata uygun yapılmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 8 inci maddesinde; “l) Yüklenici Temmuz ayı içerisinde Tüm Personele;

• 5 Kg Yerli baldo pilavlık pirinç (Net 5000 gr.e Paketlerde),

• 2 Kg Kuru fasulye (Net 1000 gr.e Paketlerde) ,

• 2 Kg Nohut (Net 1000 gr.e Paketlerde),

• 2 Kg Kırmızı Mercimek (Net 1000 gr.e Paketlerde),

• 1 Kutu Salça (Net 830 gr.e Teneke Kutularda) ,

• 5 Lt Ayçiçek Sıvıyağ(Net 4550 gr),

• 4 Paket Makarna (Net 500 gr.e Paketlerde),

• 3 Kg Siyah çay (Net 1000 gr.e Paketlerde),

• 5 Kg Toz şeker (Net 5000 gr.e Paketlerde) ,

• 2 Kg Siyah Zeytin (Net 1000 gr.e Plastik Vakumlu Ambalajda),

• 2 Kg Tam yağlı beyaz peynir (Brüt 1000 gr.e Teneke Kutularda)

gıda kolisini verecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetvelinde de, içeriği anılan teknik şartname maddesinde belirtilen gıda kolisi için ayrı bir satır açıldığı görülmüştür.

Personele verilecek gıda kolisine ilişkin maliyetin yüklenici tarafından karşılanacağı, dolayısıyla söz konusu maliyetin teklif fiyata dahil olduğu hususunun anılan teknik şartname maddesinden açık bir şekilde anlaşıldığı, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve isteklilerin tekliflerini ihale dokümanının tamamını dikkate almak suretiyle teklif vermeleri gerektiği, ayrıca söz konusu maliyete birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır şeklinde yer verilerek isteklilerin söz konusu maliyet bileşeni için bedel öngörmesi gerektiği dikkate alındığında, idari şartnamenin teklif fiyata dahil giderlere ilişkin 25 inci maddesinde bahse konu maliyet bileşenine ayrıca yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırı olmadığı, söz konusu maliyetin teklif fiyata dahil olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “ İşin Niteliği ve Hizmeti Sunacak Eleman Sayısı” başlıklı 3 üncü maddesinde ihale konusu temizlik işinde 46 kat görevlisi, 40 mobil ekip ve 1 personel sorumlusu olmak üzere toplam 87 kişinin çalışacağı düzenlenmiştir.

Personele verilecek giyim malzemesine ilişkin olarak idari şartnamenin 25 inci maddesinde; “…25.3.3. Malzeme giderleri: Bay, Bayan tüm temizlik personeline, asgari aşağıda belirtilen giyim eşyasını, mevsimlik olarak ayrı ayrı, tek tip ve standartta ve yeni olarak vermekle yükümlüdür.

_?_Ayakkabı - Deri ve termotaban (yazlık ve kışlık olmak üzere 1 er çift)

_?_Pantolon _?_Etek (% 60 Keten ve % 40 Pamuk) (yazlık 1 er adet)

_?_Pantolon _?_Etek (% 50 Yün ve % 50 polyester) (kışlık 1 er adet)

_?_İş Önlüğü (%67 Polyester ve % 33 Pamuk (yazlık ve kışlık olmak üzere 1 er adet) Belediye logolu

Not: (Renk, model ve desen İdare tarafından belirlenecektir.)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Aktarılan şartname düzenlemelerinde temizlik hizmetinde çalışacak personelin bay veya bayan olması şeklinde bir ayrıma veya kısıtlamaya gidilmediği, yüklenicinin personel durumu ve organizasyon yapısına göre çalıştırılacak personeli belirleyebileceği ve belirlemiş olduğu personele uygun olarak bayan ayakkabısı veya erkek ayakkabısı, pantolon veya etek sayısını tespit edebileceği, ayrıca bayan ve erkeğe göre tespit edilecek söz konusu malzemelerin maliyeti bakımından da aralarında önemli farklılıkların bulunmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyete konu hususun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulması ve teklif verilmesini engelleyecek nitelikte olmadığı anlaşılmış, bu bakımdan başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinde; “…Ücret en geç ayda bir ödenir…” hükmü,

Anılan Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır…” hükmü,

Teknik şartnamenin “Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 8 inci maddesinde; “ m) Yüklenici, 4857 sayılı İş Kanunun 32. maddesi hükümlerince maaşları en geç ayda bir ödeyecektir. (Örnek: 01.01.2012 de işe başlayan personelin maaşı en geç 31.01.2012 tarihi mesai bitimine kadar ödenmesi gerekmektedir.)” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 11 nci maddesinde; “Yüklenici çalıştırdığı personelin maaşını 4857 Sayılı İş Kanununun 32. 34. ve diğer maddelerine göre öder…” düzenlemesi

Yer almaktadır.

Teknik şartnamenin bahse konu iddiaya konu maddelerinde; 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde yer alan “Ücret en geç ayda bir ödenir.” düzenlemesi ile paralel bir düzenleme yapıldığı, bu düzenlemede yer alan “4857 sayılı İş Kanunun 32. maddesi hükümlerince” ibaresinin de bu paralelliğe işaret ettiği, söz konusu düzenlemenin amacının ücretlerin ödenme sıklığına ilişkin olduğu ancak şartnamenin 8 nci maddesinin (m) bendinde ücret ödenme sıklığı ile ilgisi olmayan ve ücretlerin ödenme zamanına ilişkin bir örneğe yer verildiği, yine iddiaya konu cezai yaptırıma ilişkin düzenlemede ise “ Yüklenici çalıştırdığı personelin maaşını 4857 Sayılı İş Kanununun 32. 34. ve diğer maddelerine göre öder.” ibaresinin yer aldığı, bu nedenle de yapılan düzenlemelerin 4857 sayılı Kanunda yer alan hükümlerle uyumlu olduğu, madde metninde parantez içinde yer verilen örneğin ise ücretlerin ödenme zamanına ilişkin olduğu, ücretlerin ödenme zamanına ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanununda sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; teknik şartnamenin 7 ve 9 uncu maddelerinde yer verilen düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık içermediği, madde metinlerinde anılan Kanuna atıfların yer aldığı, personel ücretlerinin bu Kanunun 32, 34 ve diğer maddelerine göre yapılacağının açıkça belirtildiği, teknik şartnamenin 8 nci maddesinin (m) bendinde yer alan örneğin ise ücretlerin ödenme sıklığına ilişkin olmadığı, bu örnekte 2012 yılı ocak ayı ücretinin, bu ayın son günü olan 31.01.2012 tarihinde ve mesai bitimine kadar ödenmesi gerektiğinin belirtildiği ve bu örneğin ödenme zamanına ilişkin bir düzenleme olduğu, çalışılan ayın son gününde mesai bitiminde ücretlerin ödenmesi halinde çalışılmayan gün için ödeme yapılması durumunun söz konusu olmayacağı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinde; “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.” hükmü,

Sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinde; “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Muayene ve Kabul komisyonunun düzenleyeceği rapor doğrultusunda düzenlenecek faturaya göre Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödeme yapılacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “Ödeme şekli” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Ödemeler, firmanın hazırlayacağı aylık hak edişler düzenlenerek Mali Hizmetler Müdürlüğünce yapılacaktır.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Anılan Genel Şartname ve sözleşme maddeleri dikkate alındığında hakedişlere göre ödemelerin yapılacağına ilişkin itirazen şikâyete konu teknik şartname maddesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde yer verilen ve itirazen şikâyete konu edilen benzer iş tanımına ihale ilanının 4.4 üncü maddesinde; “Kamu veya özel sektöre gerçekleştirilmiş personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde; (1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini ….izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Yer almaktadır.

İlana yansıyan itirazen şikâyete konu düzenlemeye yönelik şikâyet başvurusunun, anılan hükümler uyarınca ilk ilan tarihi olan 10.11.2011’den itibaren 10 gün içerinde idareye yapılması gerekirken bu süre sona erdikten sonra 02.12.2011 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin” Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı” hususunun incelemeye konu olacağı, anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrasında da, 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.

İhale dokümanına yönelik olarak idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresi içinde yapılmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddia bakımından başvurunun reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi