KİK Kararı: 2012/UH.III-2236

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/030
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 24.05.2012
Karar No : 2012/UH.III-2236
BAŞVURU SAHİBİ:
TEKNOLOJİK YAPILAR PROJE İNŞ. İMALAT MONTAJ MAK. TAAH. DOĞALGAZ SİS. TİC. VE SAN. LTD. ŞTİ. (İDARİ MERCİ TECAVÜZÜ), ADNAN MENDERES BULVARI BARBOROS MAHALLESİ 2182 SOKAK NO:2/A MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi Ve Ticaret Dairesi Başkanlığı, - ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/156373 İhale Kayıt Numaralı "Kralkızı-Dicle Hesin İşletilmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.H.[1918].(0266)./2012-85sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 19.01.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kralkızı-Dicle HES’in 2 Yıl Süre ile İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak Teknolojik Yapılar Proje İnş. İmalat Montaj Mak. Taah. Doğalgaz Sis. Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili Av. Abdullah Çabuk tarafından açılan dava üzerine Ankara 15. İdare Mahkemesinin 20.04.2012 tarihli ve E:2012/639, K:2012/579 sayılı kararıyla dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının 15.05.2012 tarih ve 18228sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı, anılan Mahkeme kararı ve ekindeki dava dilekçesi üzerine yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Ankara 15. İdare Mahkemesinin, 15.05.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan, 20.04.2012 tarihli ve E:2012/639, K:2012/579 numaralı Kararında; ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanmadan önce Ankara 3. İdare Mahkemesinde görülmekte olan davanın kesinleşmesinin beklenilmesi, bu aşamada kısa süreli ihalelerle hizmetin yürütülmesinin gerektiği yönünde idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine idare işleminin iptali istemiyle Teknolojik Yapılar Proje İnş. İmalat Montaj Mak. Taah. Doğalgaz Sis. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davada, itirazen şikâyet yoluna başvurulmadığının anlaşıldığı, bu kapsamda, zorunlu idari başvuru yolunun tüketilmemesi nedeniyle, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiinin gerektiği hususlarına yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “ Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

…

b) (Değişik: 30/7/2003-4964/1 md.) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

…

d) (Değişik: 12/6/2002-4761/10 md.) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.

…

(Değişik ikinci fıkra: 13/2/2011-6111/176 md.) Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır . ” hükmü,

Anılan Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “…g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını (güncel tutar: altımilyon altıyüzyirmidokuzbin yüzellidört Türk Lirası) aşmayan mal veya hizmet alımları,

…

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü,

Aynı Kanunun “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı geçici 4 üncü maddesinde ise; “…(Ek fıkra: 30/7/2003-4964/40 md.) Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kanununun54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında ise; “ Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Yapılan incelemede, ihale konusu işin, 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan, Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin olduğu, Kamu İhale Kurulunun 20.11.2003 tarih ve 2003/DK.D-487 sayılı Kararıyla, Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğünün, kararın ekindeki 1 sayılı listede belirtilen mal ve hizmet alımlarının anılan Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında olduğunun belirlendiği, bu nedenle, ihaleye ilişkin olarak, ilgili mevzuatında öngörülen hükümler çerçevesinde görevli merciilere başvurulması gerektiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru konusu ihale 4734 sayılı Kanuna ve ilgili Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilmiş olsaydı dahi, İdare Mahkemesi tarafından idari merci tecavüzü nedeniyle Kuruma gönderilen dava dilekçesi incelendiğinde, şikâyetin reddine ilişkin idare cevabının 27.01.2012 tarihinde tebellüğ edildiği ve 04.04.2012 tarihli dilekçe ile idare işleminin iptali istemiyle dava açıldığı tespit edilmiştir. Bu kapsamda, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince, dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı 15.05.2012 tarihi itibariyle, süresinde Kuruma başvuruda bulunulmamış olacağı, ayrıca, başvurunun, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde yer alan şekil unsurlarına uygun olmadığı (Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin, idareye yapılan şikâyetin tarihinin belirtilmediği, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örnekleri ile şikâyete ilişkin idarece verilen cevabın bir örneğinin bulunmadığı) ve başvuru dilekçesine, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ön inceleme konularını sırasıyla düzenleyen birinci fıkrasının (a) bendinde, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı sayılmış, anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrasında, 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi