KİK Kararı: 2012/UH.III-215 (9 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/002
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 09.01.2012
Karar No : 2012/UH.III-215
BAŞVURU SAHİBİ:
Dünya Tat Yemek İnş. Tur. Taş. Gıda İt. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - El Ruha Yemek Org. Gıda Tem. İnş. Tur. Ltd. Şti. , Umut Mah. Galem İnş. Malzemecileri Sitesi 2. Kısım B Blok No : 21 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Cizre Devlet Hastanesi, Sur Mahllesı Banecırf Mevkıı 01 73200 ŞIRNAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/154593 İhale Kayıt Numaralı "Yemek Hizmet Alımı (2012-2013)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[4291].(0226)./2011-72Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Cizre Devlet HastanesiBaştabipliği tarafından 15.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yemek Hizmet Alımı (2012-2013)” ihalesine ilişkin olarak Dünya Tat Yemek İnş. Tur. Taş. Gıda İt. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - El Ruha Yemek Org. Gıda Tem. İnş. Tur. Ltd. Şti.’nin 29.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.12.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.12.2011tarih ve 53008sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; karsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren ihale üzerinde bırakılan istekli ile firmalarından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerekirken idare tarafından bu yönde bir işlem tesis edilmeksizin ihalenin doğrudan sonuçlandırılmış olmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Cizre Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan malzeme dahil yemek hizmet alım işi olduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda herhangi bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı,

İhalenin de aşırı düşük teklifi sorgulaması yapılmaksızın doğrudan geçerli en düşük teklifi sunmuş olan İzol Grup İnş. Tem. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihalenin, kamu ihale mevzuatı anlamında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı niteliği taşıdığı açıktır.

Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde, alımın gerektiği şekilde yapılmasına imkan veren bir teklifin hazırlanıp hazırlanmadığının, başka ifade ile alımın gerçekleştirilebilirliğini ortaya koymaya yarayan en düşük bedelin tespitinin ihale komisyonunca yapılması gerektiği ve ihale komisyonunun aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine, bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama isteyeceği ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatı gereği, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alım ihalesinde, sunulan tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı hususunda ilgili idarelere takdir yetkisi tanındığı ortadadır. Ancak idarelere tanınan bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

Nitekim kanun koyucu, Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde yapmış olduğu düzenleme ile, ihale komisyonunun ancak teklif fiyat ile belirlenen iki maddi değer arasındaki farkı baz almak suretiyle bir teklifi aşırı düşük teklif olarak niteleyebileceğini öngörmüş ve bu şekilde anılan takdir yetkisini belli ölçüde sınırlandırmıştır. Bu bağlamda, ihale komisyonunun, teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespiti noktasında, ya “yaklaşık maliyeti” ya da “diğer teklifleri” esas alması ve teklifin söz konusu iki değerle karşılaştırılması neticesinde teklifin aşırı düşüklüğüne ilişkin bir sonuca ulaşması gerekmektedir.

Şikayete konu ihalede de ihale komisyonunun kendisine tanınan bu takdir yetkisini, ihalede teklif sunan herhangi bir isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasına lüzum bulunmadığı yönünde kullandığı anlaşılmaktadır.

Ancak kamu ihale mevzuatında bir teklifin aşırı düşük teklif olarak nitelendirilebilmesi için öngörülen koşullar dahilinde yapılacak bir inceleme neticesinde;

a) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatı ile anılan iki maddi değer karşılaştırıldığında; teklif fiyatı, “diğer teklif” ile arasındaki farkın makul karşılanabilecek düzeyde olmasına karşın “yaklaşık maliyet”e göre aşırı düşük olduğu,

b) Başvuru sahibinin teklif bedeli ile anılan iki maddi değer karşılaştırıldığında ise; teklif fiyatın, ihaleye iştirak edenler arasındaki en yüksek bedel olduğu dikkate alındığında, “diğer teklif”lerle arasındaki farkın makul olup olmadığı hususunun tartışma konusu edilemeyeceği, buna karşın teklif fiyatın, yaklaşık maliyet”e göre aşırı düşük olduğu,

Bu bağlamda, her iki istekli açısından da kamu ihale mevzuatı anlamında bir teklifin aşırı düşük teklif olarak nitelendirilebilmesi için aranılan koşulun somut olayda oluştuğunun kabulü ve anılan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği,

Anlaşılmaktadır.

Öte yandan, istikrar kazanmış Kurul kararları doğrultusunda, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde de idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetin karsız tutarının altında kalan teklif sahiplerinden açıklama istenilmesi gerekmektedir.

İdarece tespit edilen yaklaşık maliyet tutarının, maliyetin hesaplanma yöntemi göz önüne alındığında kar dahil maliyet olduğu kabul edilmelidir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesine göre, yüklenici kar oranı azami % 20 olarak belirlenebileceği yönündeki hüküm dikkate alındığında, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde, kar oranına ilişkin ayrıca bir belirlemenin yapılmadığı hizmet alımı ihalelerine yönelik yapılacak değerlendirmelerde, yaklaşık maliyetin % 20 oranında kar içerdiği kabulünden hareket edilmesi gerekmektedir.

Bu doğrultuda, yaklaşık maliyet hesabında kar oranının ayrıca belirtilmemiş olduğu başvuruya konu ihalede de idarelere tanınan azami % 20 kar tutarı yaklaşık maliyetten düşüldüğünde, geçerli iki teklif sahibinin teklif bedelinin, söz konusu değerin (3.158.190,48 TL) altında kaldığı görülmektedir.

Dolayısıyla, inceleme konusu iddiaya bu açıdan da yaklaşıldığında, somut ihalede her iki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibinin tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “karsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren ihale üzerinde bırakılan istekli ile firmalarından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerekirken idare tarafından bu yönde bir işlem tesis edilmeksizin ihalenin doğrudan sonuçlandırılmış olmasının ihale mevzuatına aykırılık oluşturduğu” iddiasına yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihale; 2012-2013 Yıllarına Ait Yemek Hizmet Alım işi olup, idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırmaları ve birim fiyatlar esas alınarak toplam 3.789.828,57 TL olarak belirlendiği, ihaleye 2 istekli tarafından teklif fiyat verdiği, idare tarafından teklifler aşırı düşük teklif olarak görülmeyerek ihalenin 2.867.000,00 TL en düşük teklif veren İzol Grup İnş. Tem. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere incelemeye konu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “düzeltici işlem belirlenmesi” ne ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI

Kurul Üyesi Kurul Üyesi