KİK Kararı: 2012/UH.III-1745

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/023
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 16.04.2012
Karar No : 2012/UH.III-1745
BAŞVURU SAHİBİ:
Kardelen Medikal Bilgisayar İnş. Telekomünikasyon Bilişim Hizmetleri İth.İhr.Santic.Ltd.Şti., Cihan Sok. No : 39/12 Sıhhiye ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Üçkuyular Elazıg Yolu Üzerı 10.Km. DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/8015 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013-2014 Mali Yılları Laboratuar Hizmet Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[1045].(0022)./2012-20Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Diyarbakır Eğitim ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 24.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013-2014 Mali Yılları Laboratuar Hizmet Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Kardelen Medikal Bilgisayar İnş. Telekomünikasyon Bilişim Hizmetleri İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 20.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.03.2012tarih ve 9732sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhaleye daha fazla sayıda cihazın teklif edilmesi imkanının tanınması, rekabetin sağlanması ve hizmetin daha ucuza alınması için teknik şartnamenin,

- "Biyokimya otoanalizörünün ve kullanılacak kitlerin teknik özellikleri" başlıklı 10 uncu maddesinin,

(a) bendindeki, "Ana kampüs... istendiği takdirde birbirine ve/veya hormon analizörüne en fazla üç ayrı modüller sistem olacak şekilde entegre edilebilmeli ve tek tüpten hem biyokimya hem de hormon parametreleri çalışabilmelidir." düzenlemesinin, "...istendiği takdirde biyokimya cihazları birbirine entegre edilebilmeli ve tek tüpten tüm biyokimya sonuçlarını verebilmelidir." şeklinde değiştirilmesi,

(c) bendindeki, "Dağkapı Kampüsü...istendiği takdirde birbirine ve/veya hormon analizörüne en fazla üç ayrı modüller sistem olacak şekilde entegre edilebilmeli ve tek tüpten hem biyokimya hem de hormon parametreleri çalışabilmelidir." düzenlemesinin, "...istendiği takdirde biyokimya cihazları birbirine entegre edilebilmeli ve tek tüpten tüm biyokimya sonuçlarını verebilmelidir." şeklinde değiştirilmesi,

- "C-Hormon ve Tümör Belirteç Analizör Teknik Özellikleri" maddesinin, "Ana Kampüs ve Dağkapı Kampüs laboratuarına kurulacak cihazlar en az 300 test hızında olmalıdır, bu hızı elde etmek için gerektiği takdirde birbirine ve biyokimya cihazlarına entegre edilebilir en fazla iki cihaz teklif edilebilir. Biyokimya ve hormon analizörleri birbirine entegre edildiği takdirde en fazla 3 modül oluşturulabilir." maddesinin, "Ana kampüs ve Dağkapı kampüs laboratuarına kurulacak cihazlar en az 300 test hızında olmalı ve bu hızı elde etmek için en fazla iki cihaz teklif edilebilir." şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

2. İdari şartnamenin "Fiyat Farkı" başlıklı 46 ncı maddesinde, 05.06.2008 tarihli Sağlık bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 2008/42 sayılı genelgesinin " XV. Tıbbi Cihaz Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı" başlığı altında belirlenen fiyat farkı hesabı çerçevesinde uygulama yapılacağının düzenlendiği, aynı düzenlemenin sözleşme tasarısının 14.2 nci maddesinde de bulunduğu; ancak, Sağlık Bakanlığı tarafından 19.10.2011 tarihinde yayımlanan Tıbbi Cihaz Hizmet ve Tıbbi Hizmet Alımlarında Yaklaşık Maliyet Tespiti konulu 2011/56 sayılı Genelgenin "Yürürlükten Kaldırma" başlıklı E maddesinde "05.06.2008 tarihli ve 2008/42 sıra nolu Genelgenin, "XV-Tıbbi Cihaz Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı" başlığı altında yer alan hükümler bu genelge ile yürürlükten kaldırılmıştır. Kurumlarımız bundan sonra çıkacakları Tıbbi Cihaz Hizmet ve Tıbbi Hizmet Alımları ihalelerinde fiyat farkı hesaplamayacaklardır. İhale dokümanları bu yönde oluşturulacaktır." şeklindeki düzenleme ile idarenin atıf yaptığı düzenlemenin yürürlükten kaldırılmış olduğu, atıf yapılan Genelgenin fiyat farkına ilişkin maddesinin Fiyat Farkı Kararnamesi'ne aykırı olduğu gibi, idarenin yürürlükten kaldırılmış olan bir düzenlemeye atıf yapmasının mevzuata aykırı olduğu

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi istekli tarafından teknik şartnameye ilişkin olarak iddia edilen değişikliğin gerekli olup olmadığı hususunda akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiş olup akademik kuruluştan gelen cevabi yazı aşağıdaki şekildedir:

“B bölümünün 10 ncu maddesinin (a) ve (c) bentlerine ilişkin olarak,

Laboratuvar organizasyonunda tek tüpten hem biyokimya, hem de hormon çalışmak, hastadan alınacak kan miktarı (ayrıca tüpten tasarruf sağlanacaktır) ve çalışan personelin harcayacağı zaman göz önünde bulundurulduğunda çok önemli bir basamağı oluşturmaktadır. Biyokimya ve hormon sistemleri ayrı ayrı olduğunda hem yer hem de zaman kaybına neden olacaktır. Bu şartları sağlayan birden fazla firma bulunmaktadır. Bu nedenle idareye şikayet dilekçesi veren firmanın itirazı uygun görülmemiştir.”

“C bölümünün 1 inci maddesine ilişkin olarak,

Teknik şartnameyi hazırlayan sorumlular şartnamede Ana Kampüs ve Dağkapı Kampüs laboratuarlarına kurulacak cihazların en az 300 test hızında olması gerektiğini ve biyokimya modülü ile birlikte birleştiğinde en fazla 3 cihaz konulması gerektiğini belirtmişlerdir. İdareye şikayet dilekçesi veren firma hormon analizörü ile biyokimya cihazlarının entegrasyonunu kaldırmak istemektedir. Şartnamenin B bölümünün (a) ve (c) bendine verdiğimiz cevapta olduğu gibi bu sistemlerde aynı hastadan tek bir tüple tüm biyokimya ve hormon testlerini çalışmak avantajdır. Bunu sağlayan birden fazla firma bulunduğu için şikayet dilekçesi veren firmanın itirazı uygun görülmemiştir.”

Akademik kuruluştan alınan teknik görüş doğrultusunda iddia yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde,

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Fiyat farkında 05.06.2008 Tarihli Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 Sayılı Genelgesinin XV.''Tıbbi Cihaz Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı''Başlığı Altında Belirtilen Fiyat Farkı Hesabı Çerçevesinde Uygulama Yapılacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Sözleşme tasarısının “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde ise,

_“14.1._Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.
Fiyat farkında 05.06.2008 Tarihli Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 Sayılı Genelgesinin XV.''Tıbbi Cihaz Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı''Başlığı Altında Belirtilen Fiyat Farkı Hesabı Çerçevesinde Uygulama Yapılacaktır.

_14.3._Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81 inci maddesinde, “81.1. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Tip İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinin dipnotlarında,

“[1] (1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.”

(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.”

40(1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1. maddesi, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

(2) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdarece yapılan düzenlemeden fiyat farkı ödeneceğinin öngörüldüğü, uygulamanın da Sağlık Bakanlığı’nın 2008/42 sayılı Genelgesine göre yapılacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Sağlık Bakanlığı’nın 2008/42 sayılı Genelgesi’nin “IX. Fiyat Farkı” başlıklı maddesinde, 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde fiyat farkı verilebilmesi için Bakanlar Kurulu’nca kararlaştırılan “…Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hareket edileceği ve ihale dokümanına bu esaslara göre hüküm konulması gerektiği, ayrıca fiyat farkı hesaplamalarında Kamu İhale Genel Tebliği’nin açıklamalarının dikkate alınacağı düzenlenmiştir.

Dolayısıyla atıf yapılan Genelgede konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nden farklı bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür. Ancak, Sağlık Bakanlığı’nın 2008/42 sayılı Genelgesi’nin yine Sağlık Bakanlığı’nın 19.10.2011 tarih ve 2011/56 nolu Genelgesi ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Sağlık Bakanlığı’nın 2011/56 nolu Genelgesinin, “E. Yürürlükten Kaldırma” başlıklı maddesinde,

“05.06.2008 tarihli ve 2008/42 sıra nolu Genelgenin, “XV- Tıbbi Cihaz Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı” başlığı altında yer alan hükümler bu genelge ile yürürlükten kaldırılmıştır. Kurumlarımız bundan sonra çıkacakları Tıbbi Cihaz Hizmet ve Tıbbi Hizmet Alımları ihalelerinde fiyat farkı hesaplamayacaklardır. İhale dokümanları bu yönde oluşturulacaktır.

Yapılan tüm açıklamalara bağlı olarak;

_a)_Bu Genelge ile getirilen yeni düzenlemelerin sözleşmeye bağlanmış ihaleleri kapsamadığının bilinmesi,

_b)_İlana çıkılmış ve sözleşmeye bağlanmamış ihaleler hususunda ise ilgili mevzuat dâhilinde ihale yetkililerince karar verilmesi,

_c)_Bu Genelgede yer alan açıklamaların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinde ve bu kanunlara dayanılarak Kamu İhale Kurumunca hazırlanan ikincil mevzuatta yapılacak değişikliklere aykırı hale gelmesi halinde geçersiz kalacağının bilinmesi,

Gerekmektedir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 81 il dahilindeki Bakanlığa bağlı tüm döner sermayeli kurum ve kuruluşlara duyurulması için düzenlediği 06.02.2012 tarihli yazısında ise, 2008/42 sayılı Genelgede yer alan fiyat farkı uygulamasının yürürlükten kaldırıldığı hususu belirtilmektedir.

Sağlık Bakanlığı’nın anılan düzenlemeleri uyarınca incelenen ihale ilan tarihi itibariyle Sağlık Bakanlığı’nın bu tür hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı verilmemesi esasının getirildiği, bu nedenle de Sağlık Uygulama Tebliği fiyatlarında indirime gidildiği anlaşılmaktadır.

İdarenin şikâyet konusu yapılan düzenlemesinde ise, fiyat farkı verileceği öngörülmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle incelenen ihalede fiyat farkı verilmesinin öngörülmesi Sağlık Bakanlığı’nca yayımlanan genelgelere aykırılık teşkil etmektedir. Anılan Genelge uyarınca incelenen ihalede fiyat farkı verilemeyecektir. Ancak, ihalede fiyat farkı verileceği düşüncesi ile güncel fiyatlar üzerinden teklif fiyatının oluşturulması ve sonradan meydana gelecek muhtemel fiyat artışlarına teklifte pay ayrılmaması halinde, fiyat farkı verilmemesi nedeniyle teklif edilen fiyatla zarar etmeden işin yapılamaması durumu doğabilecektir. Bu nedenle bu aykırılık teklif verilmesini etkileyecek nitelikte görüldüğünden ihalenin iptalini gerektirmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi