KİK Kararı: 2012/UH.III-126 (2 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/001
Gündem No : 127
Karar Tarihi : 02.01.2012
Karar No : 2012/UH.III-126
BAŞVURU SAHİBİ:
Habim Bilişim Mühendislik Müş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. , İpekyol Cad. No : 105 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ceylanpınar Devlet Hastanesi -, Aydınlık Mh. Spor Sk 01 63570 ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/153369 İhale Kayıt Numaralı "24 Aylık 2 Yazılım Destek Personelli Hbys" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[3728].(0260)./2011-55Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ceylanpınar Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “24 Aylık 2 Yazılım Destek Personelli HBYSAlımı” ihalesine ilişkin olarak Habim Bilişim Mühendislik Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.11.2011tarih ve 48101sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işe ait teknik şartnamenin 1.3 üncü maddesindeki ve 4.8.29 uncu maddesindeki düzenlemeler nedeniyle ek terminal kullanıcı lisansı sayısında ve buna bağlı olarak anti-virüs yazılımlarında artış olması halinde ek ödeme yapılmayacağından işin maliyetini sağlıklı bir şekilde hesaplayamadıkları,

2. İhale konusu işe ait idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25.1 inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen iki kişinin yemek giderlerinin kimin tarafından karşılanacağına ve resmi tatil ve dini bayramlarda fazla mesai yapılıp yapılmayacağına ilişkin açıklama bulunmadığı, ayrıca teknik şartnamede çalışacak elemanlara kıyafet verileceğine yönelik düzenleme yer almakla birlikte, idari şartnamede kıyafete yönelik düzenlemeye yer verilmediği bu durumunda teklif fiyatın hazırlanmasında belirsizliğe yol açtığı,

3. İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25.1 inci maddesinde ihale konusu işte 2 destek elemanının çalıştırılması öngörülmesine rağmen aynı şartnamenin 46.1 inci maddesinde asgari ücret fiyat farkının ödenmeyeceğinin belirtildiği bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

4)Teknik şartnamenin “Eğitim Hizmetleri” başlıklı maddesinde; yüklenici tarafından kurulan tüm yazılım birimleri için idarenin belirleyeceği teknik ve uç kullanıcılarına eğitim verilmesine yönelik düzenlemelere yer verildiği, yaptıkları incelemede idare personeline verilmesi istenilen eğitimin temel bilgisayar kullanımı, iletişim altyapısı bakım ve işletimi eğitimi, çok kullanıcılı işletim sistemi eğitimi ve VTYS eğitimi gibi niteliği gereği bir uyum süreci eğitimi olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan giderleri içerdiğinin görüldüğü, dolayısıyla eğitim giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.25 inci maddesi gereğince birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait teknik şartnamenin “Tanımlar” başlıklı 1.3 üncü maddesinde; “ Bu şartname Ceylanpınar Devlet Hastanesi, tüm ek hizmet binalarında Şartname gereklerini 24 (yirmidört) ay süre ile 2 (iki) destek elemanı ile sorunsuz çalışması için yapılması gereken bakım, onarım, güncelleme gibi hususların hizmet işini içerir.

HBYS lisansları sözleşme süresince 100(Yüz) terminal kullanıcı lisanslı olarak kurumun hizmetine sunulacaktır. Ancak artan hizmet gereklerini karşılamak için idarece iş artışı yaptırabilecektir. Ek terminal kullanıcı lisansındaki bu artış için İsteklilerce ek ücret istenmeyecektir. ” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin “Güvenlik ve erişim” başlıklı 4.8.29 uncu maddesinde ise; “ En az 100 kullanıcılı sözleşme süresince güncelleme lisansına sahip Hastane otomasyon sistemine uyumlu hizmetin alındığı dönemdeki en güncel ve güvenilir Anti virüs yazılımı yüklenici tarafından sağlanacaktır. İstekli firmalar Antivirüs yazılımını teklif fiyatına dahil edeceklerdir. Anti Virüs yazılımı merkezi yönetim yapısına sahip olmalı (Sunucu– Client mantığı) ve bu yönetim yazılımı belirlenen bir sunucuya yüklenmelidir. Ek kullanıcı lisansı için iş artışı yapılması halinde Antivirüs yazılımı kullanıcı sayısı o sayıda artacak olup bunun için de ayrıca ücret talep edilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu düzenlemelerden; başlangıçta HBYS lisanslarının 100 (yüz) terminal kullanıcılı olarak idarenin hizmetine sunulacağı ve bunlara ilişkin anti-virüs yazılımlarının da yüklenici tarafından sağlanarak teklif fiyata dahil edileceği, ek kullanıcı lisansı için iş artışı yapılması halinde anti-virüs yazılımı kullanıcı sayısının da o sayıda arttırılacağı ancak idare tarafından kullanıcı lisansı ve anti-virüs yazılımlarındaki artışlar için ayrıca ücret ödenmeyeceği belirtilmektedir.

23.11.2011 tarih ve 200452 sayılı yazımız ile bir akademik kuruluşa başvuru sahibinin “…ifa dönemine ilişkin maliyet ve uygulama belirsizliğine yol açacağı, ihaleye bu düzenleme kapsamında teklif verilmesi halinde teklif fiyatı farklarının oluşacağı ” şeklinde iddialarına ilişkin görüşleri sorulmuş, cevabi olarak alınan 12.12.2011 tarih ve 15251 sayılı yazıda;“ 1. Oracle lisansları: 100 kullanıcı dışında, artan hizmet gereklerini karşılayabilmek amacıyla, idare tarafından sınırsız kullanıcı beklentisi ile oracle lisans teklifi istendiği anlaşılmaktadır. Firma bu duruma, “sınırsız kullanıcı” lisansının, mevcut sunucu konfigürasyonu için geçerli olabileceği, sunucudaki çekirdek sayısının değişmesi durumunda sınırsız veritabanı lisansının geçerliliğini yitireceğini belirtmiştir. Sunucu konfigürasyonunun değişme olasılığını varsayarak yapılan bu yorum tam olarak gerçeği yansıtmamaktadır. Sunucu konfigürasyonunun değişmesi yani sunucuya ek çekirdek eklenmesi durumunda yeni oluşan konfigürasyonun tümü için değil yalnızca eklenecek yeni çekirdek sayısı kadar sınırsız kullanıcı lisansına gerek duyulabilecektir. İhalenin toplam süresi olan 2 yıllık süreçte, sunucu konfigürasyonunun değişme olasılığının düşük olabileceği öyle olsa bile ek lisansların getireceği parasal yükün ihale teklif fiyatının oluşturulmasında firmanın ifade ettiği ölçüde belirsizlik oluşturacak düzeyde olmayacağı düşünülmektedir.

2. Antivirüs yazılım lisansları: Antivirüs yazılım lisansı ile ilgili olan teknik şartname madde 4.8.29, içerisinde bulunan ‘ek kullanıcı lisansı için iş artışı yapılması halinde antivirüs kullanıcı sayısı o sayıda artacak olup bunun içinde ayrı ücret talep edilmeyecektir.’ ifadesi belirsizlik içermektedir. Kullanıcı sayısının ne kadar artacağı konusunda bir öngörü yoktur. Öte yandan, antivirüs yazılımları ile ilgili olarak, ‘sınırsız kullanıcı lisansı’ uygulaması bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu konuda firma tarafından yapılan itiraz yerinde görülmektedir. Ancak, bu tür yazılımlarda, kullanıcı başına lisans bedelinin 5 ila 20 ABD Doları dolayı olduğu düşünüldüğünde, ihalede öngörülen kullanıcı sayısının iki kat üzerinde verilecek fiyatın bile ihale teklif fiyatını oluşturmada belirsizlik oluşturacak düzeyde olmayacağı düşünülmektedir.

3. Teknik görüşe konu olan, oracle antivirüs yazılım lisansları ile ilgili belirsizlikler söz konusudur.Ancak bu belirsizlikler, yaklaşık maliyetin bedeli 217.000 TL dolayında olduğu belirtilen bir ihale için teklif fiyatı oluşturmada engelleyici bir nitelik taşımadığı kanaatine varılmıştır. ” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Her ne kadar akademik kuruluştan alınan teknik görüşte teknik şartnamenin şikayet konusu 1.3 ve 4.8.29 uncu maddelerinin teklif fiyatının oluşturulması aşamasında belirsizliğe neden olacağı ancak bu belirsizliğin teklif fiyatı etkileyecek düzeyde olmadığı belirtilse de, netice itibariyle işin süresi olan 24 ay boyunca kullanıcı sayısının ve buna ilişkin maliyetlerin ne kadar artabileceğinin öngörülemeyeceği ve buna ilişkin olarak da idarece ödeme yapılmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin kullanıcı sayısındaki artışın belirsiz olduğu gerekçesiyle teklif fiyatını sağlıklı bir şekilde oluşturamadığına yönelik birinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait idari şartnamenin incelenmesi neticesinde ihale konusu hizmet alımının konusunun hastane bilgi yönetim sistemi işletilmesi işi olduğu ve 24 ay boyunca 2 destek personeli ile gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Ayrıca idari şartnamenin “ Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “ 25.1. Ulaşım, Sigorta, Vergi, Resim, Harç, Eğitim Giderleri, Web Sitesi Ve 2 Yazılım Destek Personeli Giderleri

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenici, HBYS hizmetini yürütürken çalıştıracağı 2 (iki) destek elemanına brüt asgari ücret tutarında aylık ödeme yapacaktır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%1 ” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin; “Bilgi sistemi sorumlusu ve diğer çalışanlara ait koşullar” başlıklı 2.2 nci maddesinde; “ Yüklenici tarafından sağlanan personel, çalışma saatleri ve görevlendirildikleri üniteler haricinde (kendi hastalık durumları hariç) kurum içerisinde bulunmamalıdır.

Firma çalışanlarının kıyafetleri kurum personelinin formalarıyla karışmayacak renkte kıyafetleri olmalı, Devlet Memurları Kıyafet Yönetmeliği’ne uygun davranılmalıdır. Çalışan her personele yazlık ve kışlık olmak üzere alpaka kumaştan imal 2 adet önlük olmak üzere toplamda 8 adet önlük verilecektir. Ayrıca elemanlara Hastane İdaresince yaka kimlik kartları düzenlenecek olup, bu kartlar personelce mutlaka takılmalıdır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde ; “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

78.4. Çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerde, çöp toplama ve naklinde kullanılacak makine ve ekipmanlar ile çöp toplama araçlarının ve akaryakıtın idare tarafından karşılanması durumunda bu alımların ve ayrıca malzemenin idare tarafından karşılandığı yemek hizmeti (malzemesiz yemek hizmeti) alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. ” açıklamaları yer almaktadır.

İdarece hazırlanan ihale onay belgesinde yer alan 217.131,43 TL’lik yaklaşık maliyete dayanak teşkil eden belgeler incelendiğinde; yaklaşık maliyetin piyasada faaliyet gösteren firmalara teknik şartnamenin gönderilerek fiyat teklifi alınması suretiyle hazırlandığı, bunun dışında maliyet kalemlerinin ağırlığının ve tutarının ise belirtilmediği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işte 2 destek personelinin çalıştırılacağı ve asgari ücret düzeyinde ücret ödeneceği dikkate alındığında inceleme konusu ihaleye konu iş kapsamında işçilik ücretinin yaklaşık 50.278,56 TL olacağı ve yaklaşık maliyetin % 23 üne tekabül edeceği görülmektedir. Bu durumda inceleme konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idari şartnamede ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak iki personele asgari ücret oranında ödeme yapılmasına yönelik düzenleme yapıldığı ancak bahse konu iki personele yemek verilmesine ve ulusal bayram ve tatil günlerinde yapacakları çalışmalar için ödeme yapılmasına yönelik düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte, idari şartnamede belirtilmemekle birlikte ihale konusu işe ait teknik şartnamede iki personele yazlık ve kışlık olmak üzere alpaka kumaştan imal 2 adet önlük olmak üzere toplamda 8 adet önlük ve yaka kartı verilmesine yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Bu durumda, inceleme konusu ihalede istihdam edilmesi öngörülen 2 personelin ulusal bayram ve tatil günlerinde çalıştırılmalarının öngörülmediği ve yemek giderleri için de ödeme yapılmayacağı, ancak teknik şartnamede öngörülen düzenlemeler uyarınca, çalıştırılacak personele yılda iki kez toplamda da 8 adet önlük verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sonuç itibariyle, ihalelerde idari ve teknik şartnamede yer verilen düzenlemeler bir arada değerlendirilerek teklif fiyatların oluşturulması gerektiği dikkate alındığında, inceleme konusu ihaleye ait ihale dokümanında yapılan ve yukarıda yer verilen düzenlemelerin başvuru sahibinin ikinci iddiası açısından teklif fiyatın oluşturulması aşamasında belirsizlik yaratacak nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel tebliğinin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81 inci maddesinde; “ 81.1. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur. ” açıklaması yer almakta olup, ikinci iddia kapsamında yer verilen açıklamalar çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olarak değerlendirilemeyecek ihale konusu iş için ihale dokümanında fiyat farkı ödeneceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmesi zorunlu değildir.

Dolayısıyla başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusu kapsamında dördüncü iddiaya konu edilen hususlara idareye yer verilen şikayet başvurunda yer verilmediği ve idarenin de şikayet başvurusu üzerine verdiği cevapta bu hususlara değinmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin başvurusunun şekil yönden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, inceleme konusu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi