KİK Kararı: 2012/UH.III-1025

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/013
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 20.02.2012
Karar No : 2012/UH.III-1025
BAŞVURU SAHİBİ:
ALFA ENDÜSTRİYEL TEMZİLİK İNŞ. TİC. VE SAN. LTD. ŞTİ. (İdari Merci Tecavüzü), YAVRU TURNA MAHALLESİ 1.MALİYE SOKAK HİTİT İŞ MERKEZİ NO:4 ÇORUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Selçuklu Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü, Şeyh Şamil Mah. Doç. Dr. Halil Ürün Cad. No:19 42070 Selçuklu Konya KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/157451 İhale Kayıt Numaralı "Selçuklu Belediyesi Çöp Toplama Ve Nakli Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.H.[649].(0184)./2012-48sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Selçuklu Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğütarafından 16.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Selçuklu Belediyesi Çöp Toplama ve Nakli Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Alfa Endüstriyel Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.vekili Av. Efkan İŞÇİ’nin 07.02.2012tarih ve 5470sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

T.C. Konya 2. İdare Mahkemesinin Kurum kayıtlarına 07.02.2011 tarihinde alınan 2011/1656 Esas, 2012/32 Karar numaralı Kararından, ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, ancak bazı şartları sağlamadıklarını anlayan başvuru sahibinin, ihalenin iptali için idareye başvurduğu, bu taleplerinin reddedilmesi üzerine ihalenin kendi üzerlerinde bırakılmasına ilişkin ihale komisyon kararının iptali istemiyle yukarıda Esas ve Karar numarası belirtilen davanın açıldığı, başvuru sahibinin, idareye şikâyet başvurusunda bulunduktan ve başvurusu idarece reddedildikten sonra Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken doğrudan dava açma yoluna gittiği, bu nedenle idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdiine karar verilerek dava dilekçesi ile eklerinin Kuruma intikal ettirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında, sırasıyla;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.”

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında;

“Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.”,

hüküm ve düzenlemeleri yer almaktadır.

Mahkeme kararı ile eklerinden, başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı ve bu idare kararının başvuru sahibince 18.11.2011 tarihinde tebellüğ edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkeme kararı ile eklerinden başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusu tarihi ile idarece şikâyete ilişkin olarak alınan kararın tarihi tespit edilememekle birlikte, başvuru sahibince süresinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu kabul edilse dahi, başvuru sahibinin idare kararını 18.11.2011 tarihinde tebellüğ ettiği, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin yukarıda anılan dördüncü fıkrası çerçevesinde on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, Konya 2. İdare Mahkemesi nezdinde dava konusu etme yoluna gittiği, anılan Mahkemece idari merci tecavüzüne ilişkin olarak alınan 2011/1656 Esas, 2012/32 sayılı Kararın 07.02.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin yukarıda anılan beşinci fıkrası da dikkate alındığında, başvuru sahibinin Kuruma itirazen şikâyet süresini geçirmiş olduğu sonucuna ulaşıldığından, bu hususun ayrıca esasa müteallik olmadığı ve başvuru sahibinin her halükarda Kuruma itirazen şikâyet süresini geçirmiş olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Bu arada, inceleme konusu ihaleye ilişkin olarak bir başka istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 09.01.2012 tarih ve 2012/UH.II-180 sayılı Kurul Kararı ile inceleme konusu ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı, başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği hususları tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvuru tarihi bilinmemekle beraber, idarece şikâyete ilişkin olarak alınan kararın 18.11.2011 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, idarenin kararı üzerine başvuru sahibi tarafından 25.11.2011 tarihinde Konya 2. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, Konya 2. İdare Mahkemesi’nin 18.01.2012 tarih ve E:2011/1656, K:2012/32 sayılı kararı ile; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-e maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna gönderilmesine karar verildiği, anılan kararın 07.02.2012 tarihinde Kurumun Hukuk Danışmanlığına tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 9. maddesinin 1. fıkrasında; Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılacağı, başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, başvuru tarihi olarak kabul edileceği, 5. fıkrasında ise; bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksikliklerin başvuru süresinin sonuna kadar giderilebileceği , 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 2. fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında; başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibince, anılan Kanunda belirtilen sürelere uygun olarak, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu varsayımından hareketle, şikâyet üzerine idarece süresi içerisinde karar alındığı (18.11.2011), idarenin şikâyete ilişkin olarak aldığı kararın başvuru sahibine tebliğ edildiğini müteakip(10 günlük itirazen şikâyet başvuru süresinin 7. gününde), Konya 2. İdare Mahkemesi’nde 25.11.2011 tarihinde dava açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. Maddesinde, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içersisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaya ve Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunda öngörülen idari denetim mekanizmasının süratli, etkin ve verimli karar alınmasını sağlayacak şekilde düzenlemeler içermesi gerektiği doğaldır.

Bu nedenle, sıkı şekil ve süre koşullarına bağlı olan ihale işlemlerinin, gecikmeye ve karışıklığa neden olmayacak şekilde itiraz incelemesine tâbi tutulabilmesi amacıyla Yönetmelikle düzenleme yapılabileceği kuşkusuz ise de, itirazen şikâyet süresi içinde yargı yoluna başvurulması ve bu başvurunun yargı kararı ile merciine tevdii edilmesi halinde, dilekçenin Kurum kayıtlarına girdiği tarihin esas alınması kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararı ile bağdaşmayıp, hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Bu itibarla, anılan Kanun uyarınca 10 günlük süre içerisinde Konya 2. İdare Mahkemesi’nde dava açılması üzerine, Konya 2. İdare Mahkemesi tarafından idari mercii tecavüzü nedeniyle Kuruma gönderilen dilekçenin, Kuruma süresinde yapılmış itirazen şikâyet başvurusu olarak kabul edilmesi ve başvuru süresi dolmadığından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin 5. fıkrası hükmü ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan düzenleme uyarınca, eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen, eksik bilgi ve belgelerin Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanmasıgerekmektedir.

Ancak, inceleme konusu ihaleye ilişkin olarak, bir başka istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan, 09.01.2012 tarih ve 2012/UH.II-180 sayılı Kurul Kararı ile inceleme konusu ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede 09.01.2012 tarih ve 2012/UH.II-180 sayılı Kurul Kararı ile ihalenin iptal edildiği (davacının talebi de bu yönde olduğundan) anlaşıldığından, başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna ilişkin olarak; karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi