KİK Kararı: 2012/UH.II-988

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/013
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 20.02.2012
Karar No : 2012/UH.II-988
BAŞVURU SAHİBİ:
Kemal Çağlar Elekt Üret.Tic.Ltd.Şti., Cinnah Cad. Gelibolu Sok. No : 3/2 Kavaklıdere ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğü-Saray, Osmangazı Mah. Turgut Özal Bulvarı 162/ ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/3747 İhale Kayıt Numaralı "Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 9 Aylık Personel Çalıştırlmasına Dayalı Özel Bakım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[572].(0258)./2012-7Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü tarafından 17.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 9 Aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel Bakım Hizmeti Alım” ihalesine ilişkin olarak Kemal Çağlar Elekt Üret. Tic. Ltd. Şti.’nin 24.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.02.2012tarih ve 4879sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işin, kuruluşta bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat, banyo, tuvalet v.b. günlük aktivitelerinin yerine getirilmesini kapsadığı ve söz konusu işin çok nitelikli ve özellikli bir iş olması nedeniyle hizmetin ifasında insanların rencide edilmemesi ve kişilik haklarının ve özel hayatlarının gizliliğinin korunması gibi ilkelere uygun hareket edilmesi gerektiği, dolayısıyla, ihale ilanının 4.4 üncü ve idari şartnamenin 7.6 ncı maddelerinde belirtilen benzer iş tanımında ihale konusu iş ile herhangi bir benzerlik taşımayan bina temizliği işlerine yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale konusu işte çalıştırılacak personelin idaresinden ve koordineli çalışmasından sorumlu olacak kaç tane şefin çalışacağının idari şartnamede belirtilmesi gerektiği,

3. Sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde yer alan, yüklenici firmanın hakedişini alamaması, cezalı alması ya da geç alması gibi mücbir sebep halleri gözetilmeden, işçi maaşlarının takip eden ayın 15 (onbeş) ine kadar ödenmek zorunda olduğu ve işçi ücretlerini ödemeden, yükleniciye aylık hakedişi karşılığı tahakkuk evrakı düzenlenemeyeceği ve ödeme yapılamayacağı yönünde düzenlemenin hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 9 Aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel Bakım” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise şartname ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Bakım Üniversite %55 Fazlası

Kişi/Ay

30,00

9,000

2

Bakım Lise %45 Fazlası

Kişi/Ay

593,00

9,000

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Resmi Tatil Bakım Üniversite %55 Fazlası

Gün

195,000

2

Resmi Tatil Bakım Lise %45 Fazlası

Gün

6500,000

şeklinde yer verildiği, 7.6 ncı maddesinde benzer iş tanımının “Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veya kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yapıldığı, 19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, sözleşme tasarısının 9 uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.04.2012, işin bitiş tarihinin 31.12.2012 olarak belirtildiği görülmüştür.

Teknik şartnamenin 1 inci maddesinde ihale konusu işin, korunma ve bakım altında bulunan kişilerin temizlik ve bakımlarının yapılması işi olduğu, 2 nci maddesinde iş tanımının; “Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin, temizlik, bakım, giyim, beslenme refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir.” şeklinde yapıldığı, “Yapılacak işlerin dökümü” başlıklı 3 üncü maddesinde; “A-Hergün Yapılacak İşler:

1- Altı kirlenen korunma ve bakım altındaki kişilerin (gündüz-gece) derhal altının temizlenmesi belden aşağısının, gerekiyorsa tüm vücudunun ılık su ile yıkanması, kurulanması ve yeniden bezlenmesi.

2- Alt açma işlemi sırasında gerekiyorsa pişik kremi kullanılması, (Doktor tavsiyesi ile).

3- Alt temizliği işleminden sonra biriken atıkların çöp toplama merkezlerine götürülmesi.

4- Korunma ve bakım altındaki kişilerin kirlenen ve ıslanan tüm giysileri ile yatak malzemelerinin hemen değiştirilmesi.

5- Korunma ve bakım altındaki kişilerin yemek ve kahvaltı sonrasında el, yüz ve giysi temizliğinin yapılması, gerektiğinde dişlerinin fırçalanmasına yardımcı olunması.

6- Korunma ve bakım altındaki kişilerin Kuruluş içinde ilgili bölümlere (alt açma odası, banyo, revir, bahçe, yemekhane, egzersiz salonu vb.) götürülmesi ve getirilmesi.

7- Burun ve ağız akıntılarının tahriş etmeyecek malzeme ile silinmesi.

8- Sabah uyandıktan sonra el ve yüzlerinin yıkanarak kurulanması, bu beceriyi kazanmış olanlara, bakım elemanlarının gözetimi altında kendi temizliğinin yaptırılmasının sağlanması.

9- Altı bağlanan kişilerin yatmadan önce kontrol edilmesi gerekiyorsa mutlaka yıkama ve değiştirilme işlemlerinin yapılması.

10-Korunma ve bakım altındaki kişilerin yatarken mutlaka gece kıyafetlerinin giydirilmesi, sabah çıkartılıp, günlük kıyafetlerinin giydirilmesi.

11- Altı bağlandığı halde gece uyku sırasında altını kirletenlerin yıkanması. Temiz ve kuru çamaşırlar ile yatak giysilerinin giydirilmesi, yatak çarşaflarının değiştirilerek uykuya devamının sağlanması.

12-Korunma ve bakım altındaki kişilerin idarece belirlenen saatlerde tuvalete kaldırılması.

13-Korunma altındaki kişilerin idarece belirlenen dönem içerisinde sakal tıraşının yapılması.

14-Korunma ve bakım altındaki kişilerin gerektiğinde giysi ve çamaşırlarının değiştirilmesi, giydirilmesi ve çıkartılması.

15-Korunma ve bakım altındaki kişilerin idarece uygun görülen günlerde veya gerektiğinde banyolarının yaptırılması, ayrıca banyo öncesinde bu kişilerin el ve ayak tırnaklarının kontrol edilerek uygun makasla kesilmesi.

16-Korunma ve bakım altındaki kişilerin her zaman temiz ve düzenli bir görünüşte olmalarının sağlanması, becerisi olmayanların günlük yaşam aktivitelerine her konudaki desteğin sağlanması (yemek yedirme, tekerlekli sandalye ile dolaşma vb.).

17-Çocukların okula gidiş ve gelişlerinde servis aracına götürülmeleri ve karşılanmaları.

18-Korunma ve bakım altındaki kişilerin sosyal faaliyet amaçlı, kuruluş dışında yapılacak gezi, sinema, tiyatro, kamp gibi etkinliklerinde refakat edilmesi.

19-Çocuklara temizlik alışkanlığı kazandırma konusunda grup sorumlularıyla koordineli çalışılarak dolap, kılık kıyafet düzeninin sağlanması.

20-Kuruluşa uyum sorunu çeken çocukların kurum bakımına alıştırılması veya izin dönemi yoğun ayrılık endişesini yaşayan çocuklara meslek elemanıyla birlikte yardımcı olunması.

21-Yüklenici firma, idare tarafından yukarıda sayılanların dışında verilecek bakımla ilgili diğer görevleri yapmakla yükümlüdür.

B- Her Hafta Yapılacak İşler:

Söz konusu iş ve işlemler idarenin belirleyeceği günde yerine getirilecektir.

1- Kendi bakımını yapamayan korunma ve bakım altındaki kişilerin mahrem bölgelerindeki tüylerin uygun tüy dökücü krem kullanılarak banyo öncesi temizlenmesi.

2- Korunma ve bakım altında bulunanların banyolarının idarenin belirleyeceği günlerde iki defa yapılması.

C- Her Ay Yapılacak İşler:

1- Korunma ve bakım altında bulunan kişilerin saç kesimlerinin idarenin talimatları doğrultusunda günün koşullarına uygun bir şekilde yapılması.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Öte yandan, idari şartnamenin 47.4 üncü ve 47.5 inci maddelerinde; “47.4. Bakım hizmetinde, sertifikasız eleman çalıştırılmayacaktır. Ancak Kız Meslek Lisesi, Sağlık Meslek Lisesi mezunları, bu branşlarda ki orta öğretim mezunları ve yüksek okul mezunları ile eğitim formasyonu almış olanların çalışmaları için diplomaları yeterli olacak, eğitimlerini belgelemeleri kaydıyla sertifika şartı aranmayacaktır.

47.5.Kuruluşumuzda bakım elemanı olarak çalışmak isteyen kişilerden Milli Eğitim Bakanlığı Çıraklık ve Yaygın Eğitim Genel Müdürlüğünün Modüler HEM Programları içerisinde yer alan Çocuk Gelişimi ve Eğitimi Çocuk Bakım Elemanı Modülünden evde çocuk bakımı, Hasta ve Yaşlı Hizmetleri Engelli veya Hasta veya Yaşlı Bakım Elemanı Modülünden hasta ve yaşlı refakatçi, hasta refakatçi, yaşlı refakatçi, zihinsel engelliler için öz bakım, özürlü bakım sertifikası sahibi olmaları şartı aranacaktır. Kuruluşlarımızda geçmiş yıllar itibariyle sertifikalı olarak çalışanlardan yukarıda sözü edilen belge istenmeyecektir. Evde çocuk bakımı ile ilgili sertifika, yaşlı hizmetlerine ait birimlerde kabul edilmeyecektir...” düzenlenmesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen şartname düzenlemelerinden, ihale konusu hizmetin idare bünyesinde bakım altında bulunan kişilerin temizlik, bakım, yemek v.b. günlük yaşamsal aktivitelerinin çalıştırılacak personel eliyle yerine getirilmesi işi olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı iş kategorisinde bulunan hizmet işi kapsamında Milli Eğitim Bakanlığı Çıraklık ve Yaygın Eğitim Genel Müdürlüğünden alınmış bakım sertifikasına sahip olmayan personelin çalıştırılamayacağı, ancak, Kız Meslek Lisesi ve Sağlık Meslek Lisesi mezunları ile eğitim formasyonu almış olanların diplomalarını sunmaları kaydıyla iş kapsamında çalıştırılabileceği, başka bir ifadeyle, ihale konusu işte eğitimli personelin çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak tarif edilmekte olup, idarelerin benzer iş tanımını 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden rekabet ilkesini gözeterek belirlemesi gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet işi olduğu, iş kapsamında diplomalı/sertifikalı personelin çalıştırılması gerektiği, bu personelin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10 uncu maddesinin altıncı fıkrasında; “Üyelerinin tamamı belediyelerden oluşan mahalli idare birliklerinin, belediyelerin ve savunma, güvenlik ve istihbarat alanında faaliyet gösteren idarelerin yapacağı hizmet alımları hariç olmak üzere; ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanıldığı işlerde, yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Söz konusu personelin seçimi, bu Şartnamede yer alan, idarenin ve kontrol teşkilatının konuyla ilgili denetim yetkisini düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydıyla 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye aittir.” şeklinde yer alan düzenleme doğrultusunda yüklenici tarafından belirlenerek iş kapsamında çalıştırılacağı, yüklenici firmanın personelin organizasyonundan ve koordineli bir şekilde, ihale dokümanında yer alan kurallara uygun olarak çalıştırılmasından sorumlu olacağı, bu itibarla, ihale konusu işin iş kapsamında eğitimli personel çalıştırılması dışında diğer personel çalıştırmaya dayalı hizmet işlerinden ayrılan bir yanının olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, benzer iş tanımının, ihaleye katılımın arttırılması ve rekabetin sağlanması amacıyla, bina temizlik işlerini de içerecek şekilde geniş bir biçimde tarif edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinden, ihale konusu işte ilköğretim ve lise mezunu 593 kişi ve üniversite mezunu 30 kişi olmak üzere 623 kişinin çalıştırılacağı anlaşılmakta olup, ihale dokümanında amir, sorumlu, şef v.b. unvanlara sahip personel çalıştırılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibarla, idarenin bahsedilen unvanlara sahip personelin çalıştırılmasına ihtiyaç duymadığı anlaşılmaktadır.

Hizmet işi kapsamında hangi vasıf ve unvanlarda ne kadar personelin çalışmasına ihtiyaç duyulacağı hususunun belirlenmesinde, ihtiyaç sahibi olan idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu yetkinin sorgulanması ise, idarenin işlemlerinin yerindelik denetimine tabi tutulması anlamına gelecektir. Kamu İhale Kurumunun bahsedilen şekilde bir görevi bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası hakkında değerlendirme yapılmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısının “Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 12 nci maddesinde; “12.1 …Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır;

Yüklenici, aylık olarak tahakkuk ettireceği işçi ücretlerinin bordro tutarını, her işçi adına ve hesabına olmak üzere hizmetin yapıldığı kuruluşa yakın bir bankaya yatırır ve banka onaylı isim listesini ödeme için gerekli diğer belgelerle birlikte tahakkuk evrakına eklenmek üzere idareye verecektir. Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık maaşlarını takip eden ayın 15 (onbeş)ine kadar ödemek zorundadır. Ancak kuruluş Yüklenicinin hakedişini hesaba geçirdikten sonra, Yüklenici işçilerin ücretlerini 2 gün içinde hesaba geçirmek zorundadır. Yüklenici firma hakedişini alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçilerin maaşlarının belirtilen süre içerisinde ödenmemesi için gerekçe gösteremez. İşçi ücretlerini ödemeden, yükleniciye aylık hakedişi karşılığı tahakkuk evrakı düzenlenmez ve ödeme yapılmaz…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan düzenlemeden, işçilerin aylık ücretlerinintakip eden ayın 15’ine kadar ve idare tarafından firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonraki en geç 2 (iki) gün içerisinde ödenmek zorunda olduğu, ancak, herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin beşinci fıkrasında; “ Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir” hükmü, “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise;“Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümleri, kural olarak ayda bir ödenmesi gereken işçi ücretlerinin, ödeme gününden en geç 20 gün içinde ödenmemesi halinde, işçinin haklarını güvence altına almakta ve bu amaçla gününde ödenmeyen ücretler için mevduatta uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağını öngörmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, işverenin işçi ücretini gününde ödemesinin yasal bir zorunluluk olduğu, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi gereğince idarenin çalışanların ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol edeceği ve çalışanların ücretlerinin ödenmemesi halinde bunların yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı belirtildiğinden, idarece sözleşme tasarısında yapılan bahse konu düzenlemenin çalışanların ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesini temin etmeye yönelik olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, ihale konusu işi yerine getirecek isteklilerin yeterli ekonomik güce sahip olmaları gerekmektedir, böylece işin yürütülmesi aşamasında hak ediş ödemelerinde meydana gelebilecek herhangi bir aksama halinde yüklenilen işin sözleşmesinde öngörüldüğü şekilde gerçekleştirilmesine devam edilebilecektir. Zaten bunu teminen idarelerce ihaleye katılımda ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterler belirlenmektedir.

Netice itibariyle, sözleşmenin uygulamasına yönelik şikâyet konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak; ihale konusu işin, kuruluşta bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat, banyo, tuvalet v.b. günlük aktivitelerinin yerine getirilmesini kapsadığı ve söz konusu işin çok nitelikli ve özellikli bir iş olması nedeniyle hizmetin ifasında insanların rencide edilmemesi ve kişilik haklarının ve özel hayatlarının gizliliğinin korunması gibi ilkelere uygun hareket edilmesi gerektiği, dolayısıyla, ihale ilanının 4.4 ve idari şartnamenin 7.6 maddelerinde belirtilen benzer iş tanımında ihale konusu iş ile herhangi bir benzerlik taşımayan bina temizliği işlerine yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdari şartnamenin 2. maddesinde, ihale konusu işin adının; “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 9 Aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel Bakım” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise;

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Bakım Üniversite %55 Fazlası

Kişi/Ay

30,00

9,000

2

Bakım Lise %45 Fazlası

Kişi/Ay

593,00

9,000

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Resmi Tatil Bakım Üniversite %55 Fazlası

Gün

195,000

2

Resmi Tatil Bakım Lise %45 Fazlası

Gün

6500,000

Şeklinde yer verildiği,

İhale ilanının 4.4 maddesi ile idari şartnamenin 7.6 maddesinde, benzer iş tanımının; “Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veya kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilenbinaların genel temizliği işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yapıldığı,

Anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin 1. maddesinde ihale konusu işin, korunma ve bakım altında bulunan kişilerin temizlik ve bakımlarının yapılması işi olduğu, 2. maddesinde iş tanımının; “Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin, temizlik, bakım, giyim, beslenme refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir.” şeklinde yapıldığı, “Yapılacak işlerin dökümü” başlıklı 3. maddesinde; “A-Hergün Yapılacak İşler:

1- Altı kirlenen korunma ve bakım altındaki kişilerin (gündüz-gece) derhal altının temizlenmesi belden aşağısının, gerekiyorsa tüm vücudunun ılık su ile yıkanması, kurulanması ve yeniden bezlenmesi.

2- Alt açma işlemi sırasında gerekiyorsa pişik kremi kullanılması, (Doktor tavsiyesi ile).

3- Alt temizliği işleminden sonra biriken atıkların çöp toplama merkezlerine götürülmesi.

4- Korunma ve bakım altındaki kişilerin kirlenen ve ıslanan tüm giysileri ile yatak malzemelerinin hemen değiştirilmesi.

5- Korunma ve bakım altındaki kişilerin yemek ve kahvaltı sonrasında el, yüz ve giysi temizliğinin yapılması, gerektiğinde dişlerinin fırçalanmasına yardımcı olunması.

6- Korunma ve bakım altındaki kişilerin Kuruluş içinde ilgili bölümlere (alt açma odası, banyo, revir, bahçe, yemekhane, egzersiz salonu vb.) götürülmesi ve getirilmesi.

7- Burun ve ağız akıntılarının tahriş etmeyecek malzeme ile silinmesi.

8- Sabah uyandıktan sonra el ve yüzlerinin yıkanarak kurulanması, bu beceriyi kazanmış olanlara, bakım elemanlarının gözetimi altında kendi temizliğinin yaptırılmasının sağlanması.

9- Altı bağlanan kişilerin yatmadan önce kontrol edilmesi gerekiyorsa mutlaka yıkama ve değiştirilme işlemlerinin yapılması.

10-Korunma ve bakım altındaki kişilerin yatarken mutlaka gece kıyafetlerinin giydirilmesi, sabah çıkartılıp, günlük kıyafetlerinin giydirilmesi.

11- Altı bağlandığı halde gece uyku sırasında altını kirletenlerin yıkanması. Temiz ve kuru çamaşırlar ile yatak giysilerinin giydirilmesi, yatak çarşaflarının değiştirilerek uykuya devamının sağlanması.

12-Korunma ve bakım altındaki kişilerin idarece belirlenen saatlerde tuvalete kaldırılması.

13-Korunma altındaki kişilerin idarece belirlenen dönem içerisinde sakal tıraşının yapılması.

14-Korunma ve bakım altındaki kişilerin gerektiğinde giysi ve çamaşırlarının değiştirilmesi, giydirilmesi ve çıkartılması.

15-Korunma ve bakım altındaki kişilerin idarece uygun görülen günlerde veya gerektiğinde banyolarının yaptırılması, ayrıca banyo öncesinde bu kişilerin el ve ayak tırnaklarının kontrol edilerek uygun makasla kesilmesi.

16-Korunma ve bakım altındaki kişilerin her zaman temiz ve düzenli bir görünüşte olmalarının sağlanması, becerisi olmayanların günlük yaşam aktivitelerine her konudaki desteğin sağlanması (yemek yedirme, tekerlekli sandalye ile dolaşma vb.).

17-Çocukların okula gidiş ve gelişlerinde servis aracına götürülmeleri ve karşılanmaları.

18-Korunma ve bakım altındaki kişilerin sosyal faaliyet amaçlı, kuruluş dışında yapılacak gezi, sinema, tiyatro, kamp gibi etkinliklerinde refakat edilmesi.

19-Çocuklara temizlik alışkanlığı kazandırma konusunda grup sorumlularıyla koordineli çalışılarak dolap, kılık kıyafet düzeninin sağlanması.

20-Kuruluşa uyum sorunu çeken çocukların kurum bakımına alıştırılması veya izin dönemi yoğun ayrılık endişesini yaşayan çocuklara meslek elemanıyla birlikte yardımcı olunması.

21-Yüklenici firma, idare tarafından yukarıda sayılanların dışında verilecek bakımla ilgili diğer görevleri yapmakla yükümlüdür.

B- Her Hafta Yapılacak İşler:

Söz konusu iş ve işlemler idarenin belirleyeceği günde yerine getirilecektir.

1- Kendi bakımını yapamayan korunma ve bakım altındaki kişilerin mahrem bölgelerindeki tüylerin uygun tüy dökücü krem kullanılarak banyo öncesi temizlenmesi.

2- Korunma ve bakım altında bulunanların banyolarının idarenin belirleyeceği günlerde iki defa yapılması.

C- Her Ay Yapılacak İşler:

1- Korunma ve bakım altında bulunan kişilerin saç kesimlerinin idarenin talimatları doğrultusunda günün koşullarına uygun bir şekilde yapılması.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Öte yandan, idari şartnamenin 47.4 ve 47.5 maddelerinde; “47.4 Bakım hizmetinde, sertifikasız eleman çalıştırılmayacaktır. Ancak Kız Meslek Lisesi, Sağlık Meslek Lisesi mezunları, bu branşlarda ki orta öğretim mezunları ve yüksek okul mezunları ile eğitim formasyonu almış olanların çalışmaları için diplomaları yeterli olacak, eğitimlerini belgelemeleri kaydıyla sertifika şartı aranmayacaktır.

47.5.Kuruluşumuzda bakım elemanı olarak çalışmak isteyen kişilerden Milli Eğitim Bakanlığı Çıraklık ve Yaygın Eğitim Genel Müdürlüğünün Modüler HEM Programları içerisinde yer alan Çocuk Gelişimi ve Eğitimi Çocuk Bakım Elemanı Modülünden evde çocuk bakımı, Hasta ve Yaşlı Hizmetleri Engelli veya Hasta veya Yaşlı Bakım Elemanı Modülünden hasta ve yaşlı refakatçi, hasta refakatçi, yaşlı refakatçi, zihinsel engelliler için öz bakım, özürlü bakım sertifikası sahibi olmaları şartı aranacaktır. Kuruluşlarımızda geçmiş yıllar itibariyle sertifikalı olarak çalışanlardan yukarıda sözü edilen belge istenmeyecektir. Evde çocuk bakımı ile ilgili sertifika, yaşlı hizmetlerine ait birimlerde kabul edilmeyecektir...” düzenlenmesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen şartname düzenlemelerinden, ihale konusu hizmetin idare bünyesinde bakım altında bulunan kişilerin (yaşlılar, özürlüler ve çocuklar) temizlik, bakım, yemek v.b. günlük yaşamsal aktivitelerinin çalıştırılacak personel eliyle yerine getirilmesi işi olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı iş kategorisinde bulunan hizmet işi kapsamında Milli Eğitim Bakanlığı Çıraklık ve Yaygın Eğitim Genel Müdürlüğünden alınmış bakım sertifikasına sahip olmayan personelin çalıştırılamayacağı, ancak, Kız Meslek Lisesi ve Sağlık Meslek Lisesi mezunları ile eğitim formasyonu almış olanların diplomalarını sunmaları kaydıyla iş kapsamında çalıştırılabileceği, başka bir ifadeyle, ihale konusu işte eğitimli personelin çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (a) bendinde; “ benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder ” benzer işin tanımı yapılmış olup, aynı Yönetmeliğin 28. ve 29. maddelerinde yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterlere ve istenecek belgelere yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.2 maddesinde; “ Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin ihaleye konu işle ilgili olarak, benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabeti ve katılımı daraltmamak zorunda oldukları, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzemesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.6 maddesine bakıldığında, idare tarafından benzer iş tanımının personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizlik hizmeti işlerinin de benzer iş olarak belirtildiği, anılan ifadeden, anılan Tebliğin 78.2 maddesinde belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinden binaların genel temizlik hizmetini yapmış olan bir isteklinin, güncellenmiş belge tutarı yeterli olduğu takdirde, şikâyete konu ihaleye teklif verebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

İdarelerin benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabetin engellenmemesi ve katılımın daraltılmaması gibi hususları göz önünde bulundurmalarının yanında, isteklilerin ihale konusu işe benzer olarak yaptıkları işlerin belirlenmesi, başka bir deyişle, ihale konusu işte deneyimli olup olmadıklarını belirleyecek nitelikte olmasına dikkat etmek zorundadırlar.

İhale konusu işin tanımına bakıldığında, kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi olduğu, söz konusu işin çok nitelikli ve özellikli bir iş olması nedeniyle, hizmetin ifasında insanların rencide edilmemesi ve kişilik haklarının ve özel hayatlarının gizliliğinin korunması gibi ilkelere uygun hareket edilmesi gerektiği açıktır.

Ancak, idarece benzer iş tanımı “veya” bağlacı ile genişletilerek, yukarıda belirtilen ve insana yönelik olarak verilecek olan nitelikli ve özellikli bir hizmet işinin, bina temizliği yapan insanlara gördürülmek istenmesi, mevzuata ama her şeyden önce, insan bilimlerine ve insan onuruna aykırılık teşkil etmektedir.

İhale konusu işle ilgili olarak deneyimi olmamakla birlikte, idare tarafından benzer işler kapsamına alınan, kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen temizlik işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, bu konuda deneyimini komisyona ispatlamış isteklilerinde ihaleye katılabilecekleri sonucuna varılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın amacından yola çıkıldığında, Kamu İhale Kurumunun asli görevinin bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun idarelerce doğru anlaşılmasını ve doğru uygulanmasını sağlamakla görevli olduğu, idarelerin yapacakları ihalelerde uyacakları kuralları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, bu yetki çerçevesinde Yönetmelik, tip idari şartname, sözleşme tasarısı ve Tebliğ çıkararak, ihalelerde idarelerin uyacakları esas ve usulleri belirleyebileceği, idarelerin bu esas ve usullere uygun hareket edeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un 5. maddesinde, idarelerce yapılacak ihalelerde kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği, eşit muamele, saydamlık, rekabet ilkelerini sağlamakla görevli oldukları hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik- mali ve mesleki- teknik yeterliğe haiz olmayan isteklilerin ihaleye teklif veremeyeceği, başka bir anlatımla idarelerce isteklilerin yeterliklerinin belirlenmesinde, tanımların genişletilerek ihale konusu işle ilgili yeterliğe sahip olmayan isteklilerin (idarece yapılan benzer iş tanımı gibi) teklif vermelerinin sağlanılması ve bu istekliler üzerinde ihale bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine ve Kanunun ruhuna aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır. Bu durumun deneyim sahibi olmadığı bir belgeyle haksız kazanç ve yeni deneyim belgesi elde edilmesine yol açacağı açıktır.

Her ne kadar ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu ve niteliği gereği organizasyon ağırlıklı olduğu, çoğunlukla da idarede çalışan personelin yükleniciler değişse de işe devam ettikleri bilinse de, şirketlerdeki kültürel ortamın faaliyet alanının, uzmanlaşmaya göre oluştuğu, birikimin, terminolojinin, tavırların bunlara göre belirlendiği açık olduğundan, insanın bizatihi kendisiyle ilgili iş ve düzenlemelerde hassas olmak gerekmektedir.

Bu itibarla, idare tarafından hazırlanan benzer işle ilgili düzenlemeye bakıldığında, “benzer iş” kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan “ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanmasını ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın arttırılması” şeklinde özetlenebilecek amacı anlamsızlaştıracak biçimde, kapsamın fazla genişletildiği, ihale konusu işte deneyimini kanıtlamayan isteklilerin de yeterli bulunabileceği bir düzenleme yapıldığı ve dokümanda yer alan düzenlemenin anılan mevzuata ve Yönetmeliğin 3. maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, söz konusu düzenleme tekliflerin değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğundan, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme ile tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması da mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi